737

` تس

5 ©- کے حب بي ema ٠‏ ا ج 3 “ت

اک

Now

مم ہس کیک لی یک لن 2

www.moswarat. com

رق جر ی فی جس دجن زو نی

www.moswarat.COMm

2 و کے

27 میں ی فی لے این کروی

www.ImOoOswarat.cCOoOm

سرع یں پاش یہی یی کے دم زو ےی

.moswarat.c

الق کی وابیتنۂ

ع حبس تِبالق وسف

مکتےے العلا

حموں الط توت

الط كت الاو ى ۹۱۷ھ ۔ ۱۹۸۸م

® صب : ۳ ۷ به إخبيطان 83807 اكلويت تلفوث : ۷۸۳۸ ١۷‏

رق یں 2ے خی ھک دی ازو یی

moswarat. ی٦‎

« بسم الله ال رحمن الرحيم (

الحمد لله القائل : « إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها ء وإذا حکمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل » . وأشهد أنلا إله إلا الله وحده لا شريك له 2 وأشهد أن محمدا عبده ورسوله ۱

اللهم صل وسلم وبارك على نبینا محمد القائل : « لو يعطى الناس بدعواهم لا دعى ناس دماء رجال وأموالهم 3 ولكن اليمين عل المدعي عليه » متفق عليه . وعلى آله وأصحابه ومن اتبعهم باحسان .

أما بعد . . فهذه دراسة موضوعها ) القاضي والبينة ( قصدت من ورائها أمرين :

الأول : بيان ما يشترط من الرجل الذي يقضى بين الناس وما يستحب فيه من صفات حتى يكون من یقوم بتولية القاضي على بيشة

الثاني : بيان الأمور التي يعتمد عليها القاضی لاعلان حكم الشرع فی عرض عليه من قضايا وهي البينة .

- فيا يعرض له في الصدر الأول ۱ تمحدثت عن الامام وعن شرائطه الواجبة » وكيفية عقد الأمامة له .

-60۔ہ

وقد عالجت في هذه الدراسة قضاياعدة جدت في هذه الأعصار .

وكان عمادي في هذه الدراسة القرآن والسنة وما یتبعھے| من فی أعتقد ‏ ففى أقوال علماء المسلمين حيعا الخير الكثير .

عملي خالصا لوجهه إنه قريب مجيب .

5 عبد ا حسیب رضوان قسم الفقه ‏ كلية الشريعة وأصول الدين

فرع القصيم

جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية

ہے چا

رع جیار (جری ھی دن رویہی `

۱۷۷۱۷۱۷۸۷۱۷۷۸۷ ۔‎ ۲۲٢ کت‎ ۷۷۵۹۲۲۰۱ ٦

7 ع

272 مم نشی لی لے دی زو ںی

3۲۲۰۰۰7 ۱۷۷ ا . ۷۸۷۱۷۷۸۷۷۷۷

کہ

رت جى سے ری سکس دی (بزوںی

۸۷۰۱۷۸۷ ۰٢۲۳ ج نماك ن‎ ۲3٢۰٢ COM

مقدمة القضاء ‏ عنایة المسلمين به جھود الفقهاء سبب اختيار البحث ‏ تقسيمه

خلق الله آدم من طين » ووضع فيه من الخصائص ما يميزه عن الملائكة الکرام ء وحين أخبر ملائكته أنه جاعل في الأرض خليفة سألوه سؤال استرشاد ع لم يعملوا من ذلك لا على وجه الإنكار فقالوا : « أتجعل فيها من يفسد فيها ء ويسفك الدماء ٠»‏ وزود آدم بعد أن خلق له زوجة وأسکن| الجنة بالقانون الذي يسيران عليه . وحد فيا حقوقه) وواجباتب) : # وقلنا يا آدم اسكن أنت وزوجك الجنة وكلا منها رغدا حيث شثتا ء ولا تقربا هذه الشجرة فتكونا من الظالمين »> ٭ إن لك فيها ألا تجوع ولا تعرى . وأنك لا تظمأ فيها ولا تضحى 4 ولما نسى آدم » وأغواه وزوجے الشيطان : ل وقاسمهم إني لكا لمن الناصحین » فدلاهما بغرور فلا ذاقا الشجرة بدت لما سؤات) ء وطفقا يخصفان عليهما من ورق الجنة . ونادا ما را ألم أہکما عن تلك الشجرة وأقل لكا إن الشيطان لكا عدو

)١(‏ تفسير ابن كثير مجلد ١‏ ص ٠١‏ .۔ )٢(‏ البقرة / ٥٥‏ . )٣(‏ طه / ۱۱۸۔ ۱۱۹ .

-۹۔

مین 274 . ندما على ما كان منہما » وأمرهما رہہ أن بمب طا من الجنة. ل بعضكم لبعض عدو ولكم فی الأرض مستقر ومتاع إلى

حين 2202# .

وجعل نسلههما من سلالة من ماء مهين › وجعل له السمع والبصر والفؤاد ليحصل بها علومه ومعارفه ويدرك ما ينفعه ء وکان من بين خلقه ‏ حسب إرادته سبحانه ‏ من هو بطيء الخضب - سريع القيء » ومن هو بطيء الغضب بطيء الفيء » ومن هو سريع ظ الغضب سريع الفيء » ومن هو سريع الغضب بطيء الفيء .

وأرسل الله الرسل إلى بني آدم مبشرین ومنذرین هدول الناس إلى الحق وإلى طريق مستقيم مبعدين لهم عن الشرور والآثام . على نحوما حكى الله عن قبيلة ثمود مع نبيهم صالح : # قال الذين استكبر وا إنا بالذي آمنتم به كافرون ء فعرقوا الناقة وعتوا عن أمر رہ وقالوا يا صالح أئتنا ما تعدنا إن كنت من المرسلين 4“ وعلى نحو ما حكى الله عن قوم لوط : ل ولوطا إذ قال لقومه : أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها من أحد من العالمين ٠‏ إنكم لتأتون الرجال شهوة من دون النساء بل أنتم قوم مسرفون 4 .

وشعيب حين يعلم قومه أسلوب المعاملة ویسین لحم الحرام والحلال : # فأوفوا الكيل والميزان ء ولا تبخسوا الناس أشياءهم

. ۲٢ / الأعراف‎ )١( . 75 / الأعراف‎ )٢( . ۷۷-۷١ الأعراف‎ )۳( . ۸۱-۸۰ الأعراف‎ )٤(

ولا تفسدوا في الأرض بعد إصلاحها ذلكم خير لكم إن كنتم مؤمنين 274 .

ولا اتسع العمران » ووقع الحظور ‏ وسفكت الدماء كتب ربنا القصاص على بني إسرائيل : # وکتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس » والعين بالعين . والأنف بالأنف . والأذن بالأذن » والسن بالسن » وا حروح قصاص 224 . وظل هذا الحكم باقيا في الشريعة الخاقة : < يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى ال حر بالحر . والعبد بالعبد » والأنثى بالأنٹی فمن عفى له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه باحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم 4 .

وكان النبيون عليهم السلام يقضون بين الناس فیے| يحدث بينهم من تنازع :‏ وهل أتاك نبأ الخصم إذ تسوروا المحراب . إذ دخلوا على داود ففزع منهم . قالوا : لا تخف خصان بغى بعضنا على بعض : فاحكم بيننا بالحق ولا تشطط , واهدنا إلى سواء الصراط . إن هذا أخي له تسع وتسعون نعجة ولي نعمة واحدة › فقال : أكفلنيها وعزني في الخطاب . قال : لقد ظلمك بسؤال نعجتك إلى نعاجه » وإن كثيرا من الخلطاء ليبغي بعضهم على بعض إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات 4 .

(۳) الأعراف آية ۸٤‏ . )٤(‏ المائدة آیة ٥٤‏ .

. ۱۷۸ البقرة آیة‎ )٦( . ۲٤ / ۲۱ ص آية‎ )٤(

- ۱1 -

٠‏ ومن ذلك نعلم أن هدايات السماء رافقت البشر منذ خلقوا وأن ما مع الناس من عادات حميدة ء وقيم سامية إنما كان مرده إلى شرع الله الذي أدب به الناس . ولقد تعارفت الأمم على القضاء والتقاضى » وجعلت له قوانين يسير عليها منها ما هو مكتوب ومنها ما یسبر وفق العرف والعادات الموروثة ء وما يصدر عن رؤساء القبائل أو ما يراه الناہہون الذين عرفوا بحصافة الرأي ‏ واستخراج الحقوق بالفراسة والأمارات .

ولا جاء الإسلام كان الرسول بلا يتولى القضاء : 8 إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس ما أراك الله ء ولا تكن للخائنين خصیے| 224 وكان المتخاصمان يحضران إلى النبي كلل مختارين فيسمع كلا منهها » وكانت طرق الإثبات عنده : الإقرار والبينة واليمين والقسامة والفراسة والقرعة وغيرها وقد أذن لبعض أصحابه بالقضاء في حضرته تدريبا لهم على الإجتهاد . وأرسل القضاة إلى الأقاليم الإسلامية ء ولم يكن ثمة فاصل بين السلطة التنفيذية والسلطة القضائية وكان الخلفاء يقتضون بين ا خصوم الذين يأتون إليهم .

ولا كثرت الفتوح وازدادت مهام الولاة فصل عمر بن ا خطاب القضاء عن الولاية فانفصلت السلطة التنفيذية عن السلطة القضائية > وخصص القضاء ببعض القضايا » وكان عثمان بن عفان

. ٠٠١ النساء آية‎ )١(

-

أول من اتخذ دارا للقضاء وكان قبله في المسجد .

ومع ذلك فليس تعيين القضاة مانعا الخليفة أن ينظر بنفسه في فصل بعض الخصومات لأنه صاحب السلطة القضائية . وهؤلاء إنما يعملون بالانابة عنه ء وهذه الانابة لا تسلبه حقه2©9 .

ول يوضع نظام يبين علاقة رجال القضاء برجال السلطة التنفيذية بل ترك الأمر - مع توالي الزمان بعد عصر الخلافة الرشيدة - بين ضعفاء وأقوياء بدون قانون » فكان تنفيذ الأحكام إلى الولاة إن رضوا نفذوا ء وإن لم يرضوا عطلوا . . لکن في العصر الحاضر اتجهت القوانين إلى تخصيص عمل كل سلطة » وأنه على الجهة التنفيذية التي يناط بها تنفيذ الحكم القضائي أن تنفذ . ولو بالقوة بحيث إذا وجدت هوادة في التنفيذ كانت مسئولية الجهة التنفيذية كبيرة بحكم القانون » وليس في الإسلام ما يمنع وضع نظام السلطة القضائية بحدد اختصاصها ؛ ويكفل تنفيذ أحكامها » ويضمن لرجالھا حريتهم في إقامة العدل بین الناس .

ولما جاء عصر الإجتهاد الفقهي > ودونت آراء الأئمة والفقهاء في كتب المذاهب المختلفة حظى القضاء باہتمامھم » وضمنت مسائل القضاء شر وط القاضي وآدابه وما يقوم به » وتقليده : وما يحكم به وطرق القضاء المختلفة . واختلاف ا متداعین ء ودرجات البينات

. بتصرف‎ 78-71١ محمد سلام مذّکور ۔ القضاء فی الإسلام ص‎ )١( . ٠٥ (؟).عبدالوهاب خلاف ۔ السیاسة الشرعیة ص‎ , 6١ ا مرجع السابق ص‎ )(۳٣(

- ۳ -

وتعارضھا 3 والترجيح بينها عند التعارض 03 الخ . والعدالة 2 على ما سيتضح من الدراسة « وشرط فيه خبرة بالواقع 7 ومعرفة بالحكم الشرعي من مصدرہ . يقول للأمام ابن القيم : والحاكم إذا لم يكن فقيه النفس في الأمارات » ودلائل الحال ء ومعرفة شؤاهده 3 وی القرائن الحالية والمقالية كفقهة 5 جزئيات وكليات الأحكام أضاع حقوقا كثيرة على اصحابها وحكم با يعلم الناس بطلانه ء ولا يشكون فيه › اعتمادا منه على نوع ظاهر لم يلتفت إلى باطنه › وقرائن نم أحواله .

فهنا نوعان من الفقه لابد للحاكم منہا : فقه في أحكام الحوادث الكلية 3 وفقه في : نفس الواقع وأحوال الناس 3 ييز به الصادق والکاذب . والملحق والمبطل ء ثم يطابق بين هذا وهذا 4 فيعطي الواقع حكمه من الواجب 0 ولا حمل الواجب حالما للواقع20 .

ويقول نی إعلام الموقعين : ولا يتمكن المفتي ء ولا ا حاکم من الفتوی والحكم بالحق إلا بنوعين من الفهم : أحدهما : فهم الواقع » الواقع » وهو فهم حکم الله في كتابه » أو على لسان رسوله في هذا

. ٤ ابن القيم الطرق الحكومية ص‎ )١(

- ۱ -

الواقع . ثم يطبق أحدهما على الآخر فمن بذل جهده » واستفرغ وسعه في ذلك لم يعدم أجرين أو أجرا .

وهذان النوعان من الفقه هما تماما ما يعرفه فقهاء القانون الوضعي بعنصري الإدعاء : الواقع والقانون أو الحيقيقة الواقعية وا حقیقة القضائية20 .

وهذان النوعان هما أوسط ما يتطلبه الفقهاء في القاضى ء ولكن الفقهاء يتطلبون في القاضي درجة أعلى من ذلك : « من حباه الله صحة الفهم ء وحسن القصد . وهمامن أجل » نعم الله بعد الإسلام » وأفضل عطاء للعبد بعده . وبهما يامن العبد طريق المغضوب عليهم » الذين فسد قصدهم . وضل طريقهم لفساد ش مفهومهم وصحة الفهم في الحقيقة نور يقذفه الله في قلب العبد يميز به والرشاد » ويبعده حسن القصد وتحري الحق » وتقوى الرب في السر والعلانية » ويقطع مادته اتباع الهوى . وإيثار الدنیا وطلب محمدة بالله ء ونية العدل في الحكم وقصده”" .

ومن المهم في باب القضاء : الدعوى والحجة .

. ۸۸-۸۷ ص‎ ١ + ابن القيم اعلام ا موقعين‎ )١( . ٥٤ حميل بسيوني - أصول الإثبات شرعا ووضعا ص‎ )٢(

SLE

الدعوی :

لغة الطلب ء وشرعا إخبار عن وجوب حق للمخبر على غيره عند حاكم وزاد البجيرمي في حاشيته : أو حکم أو سید أوذي شوكة إذا تصدى لفصل الأمور بين أهل لته“ .

شروطها: | ١‏ - أن تكون معلومة وذلك بأن يفصل المدعى ما يدعيه » وإذا أطلق بين للقاضى أن يسأله التفصيل . ۲ أن تكون الدعوى ملزمة فلا تسمع دعوى هبة لم تقبض . ٣۔‏ أن يعين المدعى عليه . 4 - أن يكون كل من المدعى والمدعى عليه غير حربي لا أمان له . ٥‏ ۔ أن يكون كل من المدعي والمدعى عليه مكلفا فلا تسمع الدعوى ٦۔‏ ألا تناقضها دعوى أخرى29 . وی هذه الأيام تكون الدعوى مکتوبة ونحددة » وهذا أمر تقتضيه السياسة الشرعیة العادلة » فإدا أمر به الإمام صار واجبا °

. ۳۹۳ ص‎ ٤ زكريا الأنصاري فتح الوهاب وحاشية البجيرمي ج‎ )١( . ۱۹۴ ص‎ ٤ فتح الوهاب ج‎ 03

- ۱ -

الجححة :

لابد للقاضي من العلم بوقائع الدعوى علا يجعله مقتنعا بها ء وطرق العلم بالدعوى كثيرة ء وهي امعرة عنہا عند بعض الفقهاء بالحجة والتى اخترت لما كلمة ( البینة ) .

وقد اختلف علاؤنا في عد ابینات ہین مضيق وموسع ؛ وعلماء الأحناف ذكورا طرقا للإثبات نظمها الحموي في الأبيات الغلاثة الآتية )١(:‏

جما بہتسدي إن مظلم الخطب أعضلا مسان وإفسراں نسکسول؛ قسامة كذاك الذي يبدوله من قرائن

وبعضهم زاد على ذلك .

الأصول العامة للإثبات :

١۔‏ الأصل العام أن يقوم الحكم على ظواهر البينات» مالم جحل » أو يدفع بينه مثلها أو خر منها أي أقوى » بذلك مضت أحكام رسول الله يِه فيا بين العباد من الحدود وجميع يع الحقوق . يقول

, ۷٢۔۷۳ القضاء في الإسلام ص‎ )١(

«¥ =

الإمام ابن القيم : فإن الله سبحانه وتعا لی لم يجمل أحكام الدنيا على السرائر » بل على الظواهر والسرائر تبع ها“ .

۲۔ الأصل في إثبات ا حق قضاء : أن يبني على دليل يحصل خبرہ

بطريق التواتر المفيد للعلم القطعي . أو المشاهدة والمعاينة › ولكن الإقتصار على هذين الطريقين يعطل مصالح الناس › الظن با يفيد العلم القطعي . تحريا للحق والمصلحة . وصونا لها كي تستقيم معاملات الناس بالعدل الظاهر”“ . ع الإثبات أصلا على المدعى دفاعا 3 أو الدافع دفعا 3 وعحبے٤ء‏ النفى أو إثبات العكس على المدعى عليه ولكل حقه ‏ وأن الأصل براءة الذمة ء وهي قاعدة يؤيدها الشرع والعقل وإذا ثبت انشغال الذمة فلا تيرأ إلا باثبات البراءة ۹ .

٤‏ - لا قيد على الإثبات أو إثبات العكس فالأصل أن تكون البينة من أي طريق وبأي إجراء وبأي دليل ممايقبله الشرع ى| سيتضح من الدراسة « غير أنه حيث يرى الأمام ‏ وفقا للمصلحة ‏ جعل أدلة ا حقوق بحسب نوعها ووضعها ء وطرائق حفظها وثبوتها مقيدة

. ۱۲۹ ص‎ ١ اعلام الموقعين ج‎ )١( . ۳۹ الاإثبات شرعا ووضعا ص‎ )٢( . ٦٤ المرجع السابق ص‎ )۳(

-۸۔

وملزمة ء وكان غایة ضبط الأدلة حفظ ا حقوق ومن الضياع . وإحقاقها لذويها ‏ فإن ذلك له خاصة بعد أن ضعف وازع الدين والصدق في النفوس وخربت الذمم . وضيعت معام الحقوق بالتحايل والغش في أدلتها غير المنضبطة . وتجرأ أهل الفجور واستحلوا حرمات الله » وول أمور الناس قضاة مقلدون لا جتھدون . ويكون ذلك فعلا الناس معه إلى الصلاح أقرب . وعن الفساد أنأى وأبعد > ويكون ذلك من جانب المصالح 2 ودرء المفاسد والأخير مقدم ء وهذه هي السياسة الشرعية التي توافق ما جاء به الشرع ونطق به وهي جزء من أجزائه ء بل هي عدل الله ورسوله کا قال ابن عقيل" .

- الطرق التي أمر الشارع بها للإثبات سواء تناهى النظر الفقهي بحسبانها أولى بالإتباع ء أو بحسباتها واجبة الإتباع ء أو بحسبانها غير مقيدة في حفظ الحقوق أو في ا حکم با حقوق » فإن الاجماع على أنها طرق مقررة أوردها الشارع للعمل بها والراجح أنه لم يحظر العمل بغيرها ء إن تحقق ووجد طالما أدى وظيفتها("© .

المحكمة :

تطلق المحمة على المكان الذي يحكم فيه . وقد تطلق على المحالين فيه على سبيل المجاز ء وإطلاقها على المعنيين : الحقيقة )١(‏ المرجع السابق ص ٦٤‏ .

-۱۹ -

وقد عرف فقهاء ا مسلمین ذلك ويؤخذ هذا من أقوالهم » وهم

بذلك یکونون قد سبقوا النظم الحديثة في معرفتهم ها . فمن حيث المكان : يقول الشافعي : أحب أن يقضي القاضي

في موضوع بارز للناس لايكون دونه حجاب » وأن يكون متوسطا

للمصر » وأن يكون في غير المسجد لكثرة من يغشاه لغير ما بينت له المساجد ويكون ذلك في أوفق الأماكن وأحراها ألا يسرع ملالته

فيه( , ومن حيث الذين يعملون مع القاضي في المحكمة فمنهم :

١‏ - الکاتب : يقول الشافعي : ولا ينبغي للقاضی أن يتخذ كاتبا لأمور المسلمين حتى يجمع أن يكون عدلا جائز الشهادة » وينبغي أن يكون عاقلا لا يخدع » ويحرص على أن يكون فقيها لا يؤق من جهالة » وعلى أن یکون نزها بعيدا عن الطمع”2 . فهو بهذا بحدد صفات الكاتب من كونه أهلا للشهادة ‏ عاقلا لا يخدع ‏ فقيها ‏ بعيدا عن الطمع .

۲ - حفظة الأوراق ومرتبوا القضايا : وجود هؤلاء في المحكمة أمر تقتضيه المصلحة وتتطلبه السياسة الشرعية معاونة على الحق . ومساعدة على الضبط ويفهم معرفة الفقهاء لهم من قول الإمام الشافعي : وخير من هذا كله أن تكون النسخ كلها عنده فإذا

أراد أن ن يقطعالحكم أخرجها من ديوانه ثم قطع عليه

. ١١ ص‎ ٦ الام للشافعي ج‎ (١) . ۲٦٢ المرجع السابق ص‎ )۲(

5 -

ال جکی!') . وذلك بعل أن ذكر الشهادة وكتابتها وتحدث عن ضوابط الكتابة .

الأعوان : جاء في منہج الطلاب وفتح الوهاب وحاشية وكيله عاجلا ء أو كتب إلى قاضي بلده ليأمره بالحضور )”۲ .

ويقول ابن أبي الدم : « الخامس » : أن يرتب له أعوانا » وهم المسمون بالأجرياء المرتبون لإحضار الخصوم إذا استعدى عليهم وينبغي أن یکونوا من ذوي الدين وأهل الثقة والأمانة والتعفف والبعد عن الطمع" .

؛-المحاجب : قال ابن أبي الدم : وقال القاضى أبوالطيب الطبري : يستحب له أن يتخذ حاجبا يقوم على رأسه إذا قعد للقضاء ليقدم الخصوم ويؤخرهم قلت ابن أبي الدم ‏ هذا هو الصحيح ولا سيا في زماننا هذا مع فساد العوام 2 .

ه أهل الخبرة : ويفهم ذلك من حديثهم عن القاسم فهومثل لغيره » قال الشافعي : لا ينبغي أن يكون القاسم إلا عدلا مقبول الشهادة مأمونا عالما با حساب أقل ما يكون منه ولا يكون

. ۲۱۷ المرجع السابق ص‎ )١(

(؟) ج ٤‏ ص .۳٣‏

(۴) أدب القضاء لابن أبي الدم ص ٠٦٦‏ .

(5) المرجع السابق ص 7١‏ .

(#) الأجرياء : جمع جرى وهو الوكيل أو الرسول أو الأجير .

- ۲١ -

غبيا يخدع ء ولا ما ينسب إليه الطمع ٥‏ .

٦۔‏ ا ترجمون : يندب أن يتخذ القاضي ا لترجمین معاونة له على معرفة لغة المتداعين التى جهلها أو الشهود ففى فتح الوهاب : يندب أن يتخذ مترجمين للحاجة إليهما في تعريف كلام لم يعرف لغته من خصم أو شاهد . وفي هذا الزمان صار ذلك الأمر ضروریا وتعدد المترحمين وعدالتهم أمر تقتضيه الضرورة .

المحامون بلغة عصرنا ء وقد عرف الفقهاء المسلمون من قديم ذلك فالمحامين وكلاء عن ا خصوم » وهي يعينون القضاء في توضيح الأمور ويساعدونهم في تحقيق ما هو مطلوب منہم » وهو الفصل في المنازعات » يقول ابن قدامه في ذلك : ویجوز التوكيل في مطالبة الحقوق . وإثباتها والمحاكمة فيها حاضرا كان الموكل أو غائبا» صحيحا أو مريضا ء وبه قال مالك » وابن أبي ليلى » وإبويوسف › ومحمد والشافعي ء وقال أبو حنيفة : للخصم أن نع من حاكمة الوكيل إذا كان الموكل حاضرا لأن حضوره مجلس الحكم . ومخاصمته حق لخصمه عليه » فلم يكن له نقله إلى غيره بغير رضا خصما كالدين عليه .

. 5١56 الام ج٦ ص‎ )١( . ۳٥٣٣ ص‎ ٤ فتح الوهاب ج‎ )۲(

۔۲٢-‎

ولنا : أنه حق تجوز النيابة فيه » فكان لصاحبه الاستتابة بغير رضا خصمه » كحال غيبته ومرضه » ودفع ا ال الذي عليه ء ولأنه اجماع الصحابة رضي الله عنهم ‏ فإن عليا رضي الله عنه وكل عقيلا عند إبي بكر رضى الله عنه » وقال : « ما قضى له فلي » وما قضى عليه فعلي » ووكل عبدالل بن جعفر عند عثيان » وقال : إن للخصومة « قحه » وأن الشيطان ليحضرها ء وإني لأكره أن أحضرها . قال أبو زياد : القحم : المهالك ء وهذه قصص انتشرت لأنها مظنة الشهرة › فلم ينقل إتكارها ء ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك . فإنه قد يكون له حق يدعى عليه ء ولا بحسن الخصومة › ولا بحب أن يتولاها بنفسه ويجوز التوكيل في الإقرار ولأصحاب الشافعي وجھان : ۱

أحدهما : لا يجوز التوكيل فيه لأنه إخبار بحق فلم جز التوكيل فيه كالشهادة .

ولنا : أنه إثبات حق في الذمة بالقول ء فجاز التوكيل فيه كالبيع ء وفارق الشهادة فإنها لا تثبت ا حق . وانما هو اخبار بثبوته على غیرہ(١)‏ .

ولا بد للوكيل با لخصومة أن يعلم أن موكله حق يقول الشوكاني عند قول الله تعالى « ولا تكن للخائنين خصی| 04“ . وفيه دليل

)١(‏ المغني لإبن قدامة ج ۵ ص ٦٦‏ . الإختبار ج ٢‏ ص ۲۱۷۔۲۱۸ »الإقناع ج ٢‏ ص 11۸ الشرح الکببر ج ٣‏ ص ۳۲۸ . (۲) النساء / ٠١١‏ .

- ۳

على ينه لا يجوز لأحد أن بخاصم عن أحد إلا بعد أن يعلم أنه )١( -‏ محق .١‏

القضاء على الغائب :

عرف الفقهاء المسلمين أيضا مسألة القضاء على الغائب وذكروا ها أحكاما تخصها ففي فتح الوهاب وحاشية البجيرمي : هو جائز في غير عقوبة لله تعالى إن كان للمدعي حجة » وكان المدعى عليه جاحدا بالحق ء وقد استدل على جواز ذلك : أنه صح عن عمر وعثمان رضى الله عنبم| القضاء على الغائب » ولا حالف لما من الصحابة » واتفاقهم على سماع البینة عليه » فالحكم مثلها والقياس على ميت وصغير مع أا أعجز عن الدفع من الغائب؟) .

وقد كتب في هذه المسألة ابن أبي الدم كلاما حسنا وتحدث عن نصب السخر و المنكر » عن المدعى عليه الغائب كما تحدث عن الحالات التي يحكم عليه فيها ء ونصب المدير واشتراط الأحناف نصبه حتى يحكم على الغائب”" .

نقض الحكم والطعن فيه : عرف فقهاء المسلمين أيضا مسألة الطعن في الأحكام والنقض ما ورتبوا لذلك أحكاما وسببوا أسبابا » ومن ذلك ما يقوله ابن

(؟)جغ ص ۳٦٣‏ . (۳( أدب القضاة ص 555 - ۲٥۹‏ .

۔٢ا-‎

فرحون : وقد نص العلماء على أن حكم ا حاکم لا يستقر في أربعة مواضع وينقض وذلك إذا وقع على خلاف الإجماع أو القواعد أو النص الجلي أو القياس2'9 .

ويقول : قال القرافی في معنى قول العلماء إن حكم الحاكم ينقض إذا خالف القواعد أو القياس أو النص : فالمراد إذا لم يكن لها معارض راجح عليها ء أما إذا كان لها معارض فلا ينقض الحكم إذا كان وفق معارضها الراجح اجماعا29 .

ويقول أيضا : قال عبدال ملك : لا يجوز للقاضى أن ينظر في أقضية غيره » قيل فإن قام عنده قائم فقال هذا كتاب القاضي قد حکم فيه بجوربين » قال : أرى أن ينظر فيه ء فإن تبین له أنه حكم بجوربين » ووجده في القضاء مفسرا مثل أن يقضي بشهادة نصرانی ء أو يقضى للجار بالشفعة ء أو بالميراث.للعمة أو الخالة فأرى أن ے (۳) يفسح - .

وذكر فقهاؤنا مسائل وصورا يمكن أن يندرج تحتها بشیء من التوسع ما يجري الآن من الاستئناف والطعن والنقض› ومادخل کل ذلك من وسائل تنظيمية تحقق العدل إذ هو الهدف من القضاء

)١(‏ تبصرة الحكام لين فرحون ج ١‏ ص *7 ۔ (٢‏ المرجع السابق ص ۷۰ .

- 0

التحكيم :

عرف الفقهاء المسلمين التحكيم وتكلموا في مسائله ء وبعضها محل اتفاق وبعضها الآخر ليس محل اتفاق » والأصل في مشروعية التحكيم > قول الله تعالى : # فابعشوا حکم| من أهله وحکم| من أهلها أن يريدا اصلاحا يوفق الله بیٹہم ڳو .

وقد حكم رسول الله ية سعد بن معاذ رضي الله عنه في بني قريظة ورضی بحكمه .

واشترط الفقهاء في المحكم أن تكون له صفة القاضي بأن يكون أهلا للشهادة رجلا كان أو امرأة وأن تتحقق الأهلية وقت التحكيم » وأن يكو نالمحكومفيه غير الحدود والقصاص ۔ على خلاف بين العلماء الحكم 2 وللمحكم أن یسمع البينة ويقضي بالنکول واللاقرار ° .

مؤلفات فى القضاء :

الإشارة » فقد جاء من القضاة من كتبوا في القضاء منفردا كتبا أشبه

8 سورة النساء / وم‎ )١( . بتصرف‎ ٠۳۳-۱۳۲ القضاء في الإسلام ص‎ )٢(

- 755

بحتب المرافعات فی العصر الحاضر مما يدل على أن فقهاء المسلمرٴ وقضاتهم كانوا أسبق من فقهاء وقضاة العصر في هذا الجانب . من ذلك على سبيل المثال :

أولا : مذهب الأحناف :

١‏ معين الحكام فيها یتردد بین الخصمين من الأحكام للشيخ علاء الدين أبي الحسن عن ابن خليل الطرابلسي قاضي القدس المتوق سنة ۸٤‏ ھ. ۱

؟ ‏ لسان الحكام في معرفة الأحكام لأبي الوليد بن أبي اليمين محمد المعروف بابن الشحنة ا حلبی المتوئی سنة ۸۸۲ ه .

١‏ - روضة القضاة » وطريق النجاة لأبي القاسم علي بن محمد بن أحمد الرحبي السمناني ا متوفی سنة ۹۹]) ه .

ثانيا : مذهب الالكية :

١‏ - تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام للقاضى برهان المتوفي سنة ۷۹۹ ه .

۲ - العقد النظم للحكام ‏ لابن سلمون المالكي .

ثالئا : مذهب الشافعية :

١‏ - أدب القاضي لأبي الحسن علي بن حبيب الماوردي المتوني سنة

0 ها.

- ۷ -

_ أدب القضاة وهو الدور المنظومات فی الأقضية وا حکومات لقاضي القضاة شھاب الدين أبي اسحاق إبراهيم بن عبدالله المعروف بابن أبي الدم الحموي الشافعي المتوفي سنة 51417 ه .

رابعا : مذهب ا خابلة :

سنة ۷٥۱‏ ھ .

خامسا : كتب حديثة :

: من الکتب الحديئة التي كتبت في القضاء والبينات ما يأتي‎ - ١ طرق القضاء في الشريعة الإسلامية للشيخ أحمد إيرا هيم المتوفي‎ ١ . سنة 19156 م‎ . القضاء في الإسلام للدكتور محمد سلام مدكور‎ - . القضاء في الكتاب والسنة للأستاذ الدكتور محمد أنيس عبادة‎ - ۳ . علم القضاء أدلة الإثبات للأستاذ الدكتور أحمد الحصري‎ - ٤ نظرية الإثبات في الفقه الجنائى الإسلامی دراسة فقهية مقارنة‎ - ٥ ۱ ٠. للأستاذ أحمد فتحي بہسی‎ ۱ وغير ذلك من الكتب فی المذاهب المختلفة والحديثة‎ - وقد ذکر الدكتور مصطفى الزحيلى عددا منہا في كتابه الذي‎ حقق فيه « کتاب أدب القضاء لإبن أي الدم » في الصفحات من‎

۲ إلى 1۷۹ .

-۲۸۔

وقد ألف کتب في الولايات الدينية والسياسية الشرعية تعرضت للقضاء وولاية المظالم والحسبة متها : ١‏ الأحكام السلطانية للإمام ا ماوردي . ۲ الأحكام السلطانية للإمام أبي يعلي . ۳ - السياسة الشرعية فی إصلاح الراعي والرعية للإمام ابن تيمية . ٤‏ - السياسة الشرعية أو نظام الدولة الإسلامية في الشئون الدستورية والخارجية والمالية للشيخ عبدالوهاب خلاف .

سبب إختيار البحث ,

ما كان الناس في هذا الزمان أقرب إلى الشر وأبعد عن الخير. وكثرت المنازعات والخصومات وتحايل الناس على الحق يبطلونه ء وعلى الباطل ينصرونه واتخذوا لذلك طرقا شتى وأساليب مختلفة ساعدهم على ذلك بعد كثير من التشريعات عن التشريع الإسلامي وناصرهم فسا الخلق الذي عم وانتشر بسبب ضعف الوازع الدینی » اخترت موضوع ١‏ القاضي والبينة ) لدراستي غير أنه لما كان الإمام هو الذي يولي القاضي أو يفوض عنه من يوليه ء ويقوم هو بالقضاء أحيانا كان هناك معنى جامع بين الإمام والقاضي لذلك أحببت أن أضم إلى ذلك فصلا عن الإمامة وبعض ما يتعلق بالقاضي والقضاء وقد قسمت البحث إلى ثلاثة فصول .

الأول : في الإمام ووجوب نصبه ثم خلفائه وتعيين القضاة وتخصيصهم بالزمان والمكان والقضايا والمذهب » وعقّد مقارنة بين ولاية المظالم والقضاء والحسبة باعتبار أن القضاء هو القاسم الأعظم

- ۲۹ -

بين هذه السلطات ۰ ثم درست رسالة عمر بن الخطاب في القضاء 8 الثاني : لتعريف القضاء والغرض منه وحكم القاضي وشروطه

الواجبة وصفاته المستحبة .

الثالث : للبينة تعريفها ولزومها للقاضي وأنواعها والترجيح بين كل نوع .

ثم ختمت بخاتمة دونت فيها خلاصة ما توصلت إليه .

ول أقتصر في تلك الدراسة على مذهب بعينه بل كانت الدراسة إلى أقوالهم جميعا على أنها كتاب الفقه الإسلامي الواسع » وبستانه الناضر . فقطفت من أزهاره ما يناسب العصر وتغير ظروف الحياة 3 إذ كل مافيه من أحكام إِنما قصد به وجه الله ء وأريد به العدل الذي قامت عليه السموات والأرض .

والله ولي التوفيق

کے جر یی لیج کے ین زو نی

تأت ات 5۱۸۷کت حا ۱۷۷۷۷۸۷۰۷۷

الفصل الأول

المبحث الأول : الخليفة ‏ الإمام ‏ أمير المؤمنين البحث الثاني : طرق اختيار الخليفة

المبحث الثالث : تقليد القضاء

المبحث الرابع : حول رسالة عمر

- "١ -

ج چ کر

ہے ٠‏ میں یی لاج سكس دجن کرو ںی

WWW. MmOSWarat. COM

ارش یس اجرج لئ ھی 2 لازو یې

WW. |7170 >> ۱۸/71

الممبلحث الأول الخليفة ‏ الإمام ‏ أمير المؤمنين

الخليفة : يؤنث وأنشد الفراء . وأنت خليفة ذات الكل

وقالوا أيضا خلفاء من أجل أنه لا يقع إلا على مذكر » وفيه الاء فجمعوہ على إسقاط اماء كظريف وظرفاء(١) ٠.‏ الإمام :

جاء في القاموس المحيط : والإمام ما أئتم به من رئيس أو غيره (۱) ص ۳۱۸ .

- ۳ -

مکسر » وأيمة وأئمة شاذ والخيط يمد على البناء فیبنی والطريق ء وقيم الأمر المصلح له والقرآن والنبي ية والخليفة . . .20 .

ويقول الفقيه ابن عابدين في باب الأمامة : «هي مصدر قولك . . فلان أم الناس صار لهم إماما يتبعونه في صلاته فقط أو فيها وفي أوامره » ونواهيه ء والأول ذو الإمامة الصغرى والثاني ذو الإمامة الکری )29 .

۶۶

امير :

جاء فى القاموس المحيط « . . . ومصدر أمر علینا مثلته إذا ولى والإسم الأمرة . . والأمير املك . . . والمؤمر كمعظم الملك . . والسلط وأولو الأمر الرؤساء والعلاء )20 . والذي یؤخذ من المعاني اللغوية أن الخليفة والإمام والأمير هو الرئيس والملك الذي يتولى أمور الناس جميعهم يرعاهم ويشير عليهم ويأمرهم وینہاھم وعلى هذا فالکلمات الثلاث لما مدلول عملي واحد يقوم به ا موسوم به .

المعنى الشرعي :

جاء في الدر المختار : فالكبرى « استحقاق تصرف عام على الأنام 2*0 وينقل ابن عابدين عن المقاصد : « بأنها رياسة عامة في )١(‏ ص۷۸ ج٤‏ . (۴) رد المحتار على الدر المختار لابن عابدین ج ١‏ ص ٥٤۷‏ .

. ۳۷۸ ج ۱ ص‎ )٢( . ٥٤۸ ص‎ ١ ج‎ )٤(

۔۳٤٣۔-‎

الدين والدنيا خلافة عن النبي بي - لتخرج النبوة ء لکن النبوة في الحقيقة غير داخلة لأنها بعثة بشرع كما يعلم من تعريف النبي ‏ واستحقاق النبي التصرف العام أمامة مترتبة على النبوة فهي داخلة في التعريف دون ما ترتبت عليه أعني النبوة » وخرج يقيد العموم مشل القضاء والإمارة 20 .

ويقول الماوردي الشافعى : « الإمامة موضوعة خلافة النبوة في حراسة الدين وسياسة الدنيا » والمأخوذ مما سبق : الإمام خليفة النبي في حراسة دينه وسياسة أمور الدنيا لأمته وهو بذلك يستحق التصرف العام على أمته بمقتضى الشرع بحكم ولايته عليهم فهو رئيسهم .

ويسمى الإمام خليفة رسول الله » وخليفة ء وأمير المؤمنين . قال ا خطیب الشربینی : ویجوز تسمية الإمام خليفة » وخليفة رسول الله لا وأمير المؤمنين ء قال البغوي وإن كان فاسقا وأول من سمی به عمر بن الخطاب رضی الله تعالى عنه ء ولا يجوز تسميته بخليفة الله تعالى لأنه إنما یستخلف من يموت والله تعالى منزه عن ذلك ¿ قال المصنف في شرح مسلم ‏ يقصد النووي ۔ ولا يسمى أحد خلیفة الله بعد آدم وداود علیھم| السلام وعن ابن ملكية أن رجلا قال لأبي بكر رضى الله تعالى عنه : يا خليفة الله . فقال : أنا خليفة محمد للا وأنا راض بذلك © : )١(‏ ج١‏ ص۸4٤۹‏ .

(؟) أحكامه ص ٥‏ . )٣(‏ مغنى المحتاج ج ٤‏ ص ۱۳۲ .

ويقول أبو یعل الحنبلى في أحكامه : ويجوز أن يسمى لمن عقد له الأمر ويسمى خلیفة رسول الله اة لأنه خلف رسول الله في أمته » وهل يجوز أن يقال خلیفة الله تعالى ؟ فقد قيل يجوز لقيامه بحقوق في خلقه » ولقوله تعالى : # هو الذي جعلكم خلائف الأرض ورفع بعضكم فوق بعض درجات 4 . وقيل لا يجوز لأنه إنما يستخلف من يغيب أو من يموت » والله تعالى لا يغيب ولا يموت . وقيل لأبي بكر : يا خليفة الله » فقال لست خليفة الله ولكني خليفة رسول

الله لا )"2 والذي أراه :

١۔‏ قول النووي غير مسلم بالنسبة لآدم وداود عليهما السلام > فأما آدم فيمكن حمل المعنى على أنه خلوف من ذريته في الأرض › وبالنسبة لداود فمحمول على أنه خلف من سبقه من أنبياء بني اسرائيل على معنى قول النبي يي : كانت بنو إسرائيل تسوسهم الأنبياء كلما هلك نبي خلفه نبي" .

۲ - أن يقال خليفة رسول الله پل أو يقال خليفة المسلمين . أما الأول فلأنه يقوم مقام النبي فی حراسة شرعه وحماية أمته وسياستها . وأما الثاني فلأن المسلمين جميعا مطالبون بحراسة دينهم وسیاسة دنياهم وفق تعاليمه والخليفة نائب عنهم يقوم مهذا العمل فيكون خليفة عنهم وهذا هو الأولى فيقال خلیفة المسلمين وإمام المسلمين وأمير المؤمنين وإطلاق هذا الأسم عليه باعتبار ما يقوم به هو المبادر من قول الله تعالى : # يا داود إنا جعلناك خليفة في

. ٥٦١ / الأنعام‎ )١(

(۲) أبو یعلی ۔ الأحكام السلطانیة ص ۲۷ . ۳( التاج ا حامع للأصول ج ٣۳‏ ص 57 .

۔۳٣-‎

الأرض فاحکم بين الناس با حق ولا تتسع اضٰوی فيضلك عن سبيل الله إن الذين يضلون عن سبيل الله لهم عذاب أليم بما نسوا يوم الحساب 4 .

حكم نصب الإمام : المقصود بحكم نصب الإمام بيان حكمه التكليفي وقد تكلم فيه الأئمة وانقل أقوال العلماء فيه ثم استنتج الحكم مع بيان وجه

ا حق فيا ذهبوا إليه :

١‏ - ينقل ابن عابدين عن العقائد النفسية : ( والمسلمون لابد هم من إمام يقوم بتنفيذ أحكامهم وإقامة حدودهم » وسد ثغورهم » وتجهيز جيوشهم ء واخذ صدقاتهم » وقهر المتغلبة والمتلصصة ؛ وقطاع الطريق . وإقامة الجمع والأعياد ء وقبول الشهادات القائمة على الحقوق » وتزويج الصغار والصغائر الذين لا أولياء لهم » وقسمة الغنائم ) 9 .

۲ - وقال الماوردي في أحكامه : وعقدها لمن يقوم بها في الأمة واجب بالإجماع وأن شذ عنہم الأصم ء واختلف فی وجويها . هل وجبت بالعقل أو بالشرع ؟ فقالت طائفة وجبت بالعقل لما في طباع العقلاء من التسليم لزعيم يمنعهم من التظالم » ویفصل _ بينهم في التنازع والتخاصم » ولولا الولاة لكانوا فوضى مهملين

. ۲٦ سورة ص آية‎ )١( 8 °٤۸ ص‎ ١ رد المحتار على الدر المختار ج‎ )۲(

VV

وممجا مضاعين 5 وقد قال الأفوه الأودي وهو شاعر جاھلی من البسيط :

0

لايصلح الناس فوضى لاسراة لحم ولا سراة إذا جهالهم سادوا وقالت طائفة أخرى بل وجبت بالشرع دون العقل » لان الإمام يقوم بأمور شرعية قد كان جوزا في العقل ألايراد التعبد بها ء فلم يكن العقلاء عن التظالم والتقاطع ء ويأخذ بمقتضى العقل في التناصف والتواصل ء فيتدبر بعقله لا بعقل غيره » ولكن جاء الشرع بتفويض الأمور إليه في الدين ء قال الله عز وجل : # يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم 204 ففرض علينا طاعة يولي الأمر فينا وهم الأئمة المتأمرون علينا ء وروی هشام بن عروة عن أبي صالح عن أبي هريرة أن رسول الله کل قال : « سيليكم بعدي ولاة فيليكم الربرہ 3 ويليكم الفاجر بفجوره 2 فاسمعوا وأطيعوا فی كل ما وافق الحق . فإن أحسنوا فلكم وهم > وإن أساءوا فلكم وعليهم ۷. ھ كلام المأوردي ۰ ۳ - ويرى الإمام الغزالي : أن نصب الإمام واجب بالشرع لأن الوجوب یؤخذ من الشرع واستدل على وجوب نصب الامام

)4ض مہ

نظام أمر الدين مقصود لصالح الشرع عليه الصلاة والسلام 3 والمقدمة الأولى من الدليل قطعية لا نزاع فيها . والمقدمة النائیة استدل عليها بالبرهان الآتي :

٭ نظام أمر الدين لا بحصل إلا بنظام الدنيا ء ونظام الدنیا لا وقد استدل في المقدمة الأولى من هذا البرهان بأن نظام الدين بالمعرفة والعبادة ‏ ولا حصل العبادة إلا بصحة البدن > وبقاء الحياة ء وسلامة قدر الحاجات من الكسوة والمسكن والأقوات والأمن من سائر الآفات . وليس يأمن الإنسان على روحه وبدنه » ومسکنه وقوته وماله في جميع الأحوال بل في بعضها فلا ينتظم الدين إلا بتحقيق ا مھمات الضرورية ء وإذا شغل الإنسان والعبادة ء وهما وسيلتاه إلى سعادة الآخرة .

وأما المقدمة الثانية من هذا البرهان وهي أن نظام الدنيا لا يحصا إلا بإمام مطاع فهو أمر مشاهد ولذلك قيل : الدين والسلطان تؤمان › وقیل : الدين أس والسلطان حارس 2 ومالا أس له فمهدوم > وما لا حارس له فمضاع . أ.ه کلام الغزالي باختصار(“ .

. ۹۹ الإقتصاد في الإعتقاد ص ۱۹۷ _۔‎ )1١

-۔۳۹۔

٤‏ ويذكر الإمام الرازي : أن الناس اختلفوا في حكم نصب الإمام إلى فريقين : فريق قال بوجوبه . والثاني قال بعدم وجوبه . أما الذين قالوا بوجوب نصب الإمام فقد انقسموا إلى فريقين أيضا . الأول قال بوجوبه على العباد . والثاني قال بوجوبه على الله تعالى . والذين قالوا بوجوبه على العباد اتقشموا إلى فريقين : فريق قال لا يجب بالعقل بل بالسمع وهم أهل السنة وأكثر المعتزلة والزيدية وفريق ثان قال بل يجب بالعقل منہم الحاحظ وأبو الحسين البصري والذين قالوا بوجوب نصب الإمام على الله تعالى الشيعة وانقسموا إلى فریقین : الأول قال يجب على الله نصب الإمام ليعلمنا معرفة الله تعالی ء معرفة سائر المطالب . والشاني وهم الإثنا عشرية : قالوا يجب على الله نصب الإمام ليكون لطفا لنا في فعل الواجبات التعليمية ولیکون أيضا حافظا للشريعة ومبینا ها . وأما الفريق الذين قالوا بعدم وجوب نصب الإمام فشلاث طوائف : الأولى قالت يجب نصب الإمام وقت السلامة فقط . الثانية : ققالت يجب نصبه وقت ا حرب والاضطراب . والثالثة قالت لامجب في أي وقت29 . - قال صاحب جوهرة التوحيد ) إبراهيم اللقاني 7

وواجب نصب لإمام عدل

بالشرع فاعلملا بحكمالعقل )١(‏ أصول الدین ص ٠۳۳-۱۳۲‏ بتصرف .

(۲) الجوهري ج ٢‏ ص ۱۳۹۔ ۱٤١١٤١‏ .

٤‏ ۔

فليس ركنايعتقدفيالدين

فلا تذر عن أمره المبين ألا بكفر فانبذن عهده

فالله ‏ يكفينا ذاه وحله بغير هذا لا يباح صرفه

وليس يعزل إن أزيل وصفه

ويعلق البيجوري على قول الجوهرة : « فليس ركنا يعتقد في الدين » أي فليس نصب الإمام ركنا في قواعد الدين المجمع عليها المعلومة بالشوائر بحيث يكفر منكرها كالشهادتين » والزكاة » والصلاة » وصوم رمضان » والحج لأنه ليس معلوما من الدين بالضرورة فلا یکفر منكره” "2 .

وقوله : « بغير هذا لا يباح صرفه » أي بغير هذا الكفر من جمیع المعاصي لا يجوز خلعه عن الإمامة لا سرا ولا جهرا" .

وخلاصة ما سبق , ١‏ - مسألة الخلافة ليست من العقائد الإسلامية بل هي من الفروع ›

فالعقائد معروفة قال تعالى : # آمن الرسول ما أنزل إليه من ربه والمؤمنون كل آمن بالله وملائكته وكتبه ورسله 224 وكذا الإيمان

(١)'حاشية‏ البيجوري ج ٢‏ ص ١1١‏ . (؟) حاشية البيجوري ج ٢‏ ص ۱١١‏ . (۳) سورة البقرة / ۲۸۵ .

- ا -

باليوم الآخر وما فيه وا حنة والنار وا حساب وليس منہا بالتحديد نصب الإمام .

١‏ - فوق كونها من مسائل الفروع إلا أنهالم تعرف من الدين بالضرورة وليست بالأمر المجمع عليه ما يشترك في العلم به العامة والخاصة فلا يكفر منكرها .

۳ ا خلاف جار بين المسلمين في وجوما وعدمه بل لقد رأى بعضهم أن ترکھا أفضل وهو قول بعض المعتزلة والخوارج » والقول بوجوبها في حال دون حال مردود لأن فيها ضياعا للدين وبعدا عنه » وفيه أيضا خروج على أدلته المعقولة وأعال للنادر مكان الغالب والعكس هو الصواب أن يعمل بالغالب دون النادر .

٤‏ - القول بوجوبها على الله تعالى أمر غير مقبول وغير معقول وهذا قول الشيعة وهو عند أكثرهم عدم إقرار لإمامة أبي بكر وعثمان رضي الله عنهم وقد رد عليهم الإمام الغزالي بأنه غير واجب بدليل أن النبي بي لم يعين ولم ينص ء وقد قامت إمامة أبي بكر وعمر وعثان بالبيعة وم يوصي لعلي » ولم يكتم الصحابة شیئا وبماذا يردون على من قال أنه أوصى لأي بكر فأجمع الصحابة على موافقة النص . ومبايعته » وهو أقرب من تقديركم » وقطع الخلاف ليس معتذر إنما يتم بالبيعة'“ |. ه باختصار .

وأيضا قد رد الرازي على دعوى الإمامية با ملخصے : النص على الخلافة واقعة عظيمة يجب اشتهارها جدا ويعرفها المخالف

. ۲٠۲ الاقتصادص‎ )١( ٠

-45-

والموافق وحيث لم یصل العلم بالنص إلى الفقهاء والمحدثين علمنا أنه

کذب!'۲ .

والنص أما أن يكون قد وصل إلى أهل التواتر أولا والأول باطل فيكون لم يصل إليهم أما عدم وصوله إلى أهل التواتر فإن الطالبين للإمامة قلة والباقين كثرة » وهم يعظمون النبي عي . ويعلمون أن مخالفته توجب العذاب29 .

وإذا کان الخبر قد وصل إلى الآحاد ‏ وهو بعيد ‏ لأن خير الواحد عندهم أي عند الشيعة ليس حجة في العمليات وإن ذلك يكون خيانة للرسول َي وهم بعيدون عن ذلك فثبت بطلان الخيرة » والحقیقة أن واضع الخبر هو ابن الرواندي والروافض من الشيعة قد سعوا في إشهاره27 .

ويضاف إلى ذلك أنه يرد على هؤلاء : إن الاإیجاب عل الله تعالى محال لإحالته إلى مكلف مثلنا والله منزه عن ذلك ٠‏ والله تعالى قد تعبدنا بتأدية الواجبات . فهل تعبد نفسه ؟ وفعل الواجب يلحق المكلف بفعله ثواب . وتركه عقاب . فهل يثاب ؟ كذلك دعوى اللطف باطلة لأن ذلك يتحقق بالإمام المطاع الذي ينصبه الناس ويأخذهم بكتاب الله . كذلك لو عین الرسول لكان في ذلك مشقة التنازع وخاصة التعيين بالوصف , والمشقة مطروحة » قال تعالى :

. ۱۳۷ أصول الدين ص‎ )١( . ۱۳۷ (؟) أصول الدين ص‎ . ۱۳۹ أصول الدين ص ۱۳۸۔‎ )۳(

- 57

# يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر 4 وا حرج مرفوع

وما جعل عليكم في الدین من حرج 4 .

۵ الدليل على وجوب نصب الإمام على العباد هو الإجماع الذي دليله البرهان الذي ذكر عن الإمام الغزالي فقد أجمع المسلمون على إمامة أبي بكر وعمر وعثمان ورأوا في نصب الإمام واجبا شرعيا أن تركوه عوقبوا . ولا اعتبار بتأخر الإمام علي والعباس النبى ا ودفنه 3 وشذوذ سعد بن عبادة في إنعزاله لا يعتد به 2 بعدما اتضح من بطلان قوهم حتى لا تضيع أمة الإسلام ويضيع دينها الذي تدين الله عليه .

يمكن للعقل هو كشف أوامر الشرع ونواهيه وورودها ونئنه الإنسان

أكثر من ذلك .

. ١86 / سورة البقرة‎ )١( . ۷۸ / سورة الحج‎ )۲(

=

سے

سرقت ی سے دن ںیئ ہے ند ارو یی

عقد الإمامة لإمامین فى بلدين :

إذا اتسعت أرض الأمة وتعددت أقطارها فهل يجوز عقد أحكامه : وإذا عقدت الإمامة لإمامين في بلدين لم تنعقد إمامتھم| لأنه لا يجوز أن يكون للأمة إمامان في وقت واحد وإن شذ قوم فجوزوه ٩)‏

ويقول أبو يعلى في أحكامه أيضا : ولا يجوز عقد الإمامة في بلدين في حالة واحدة599) .

وینقل شخ أبو زهرة عن مذهب الزيدية : جواز مبايعة متحليا بالأوصاف اللي ذكروهاء ومادام الاختيار كان حرا من أولى

ومن هذا يفهم أنه لا يجوز قيام إمامين في إقليم واحد لأن ذلك

الأثر ساد وذلك حديث يقول النبي کل : إذا بويع لخليفتين

.۹۷ / ص‎ )١(

. ١ ص‎ )٦(

(۴) المذاهب الإسلاميةص 55-00 .

(*) في مقدمة البحر الزخار أن القائل بذلك بعض الزيدية والكرامية ص ۹۳ .

- 586 -

فاقتلوا الآخر مض )”۲ .

وی الروضة الندیة : وأما بعد انتشار الإسلام » واتساع رقعته وتباعد أطرافه فمعلوم أنه قد صار في كل قطر أو أقطار الولاية إلى إمام أو سلطان » وني القطر الآخر أو الأقطار كذلك » ولا ينفذ لبعضهم أمر ولا تھی في غير قطره أو أقطاره التي رجعت إلى إمامته فلا بأس بتعدد الأئمة والسلاطين . وتجب الطاعة لكل واحد منہم بعد البيعة

على أهل القطر الذي تنفذ فيه أوامره ونواهيه » وكذلك صاحب

القطر الآخر > فإذا قام من ينازعه في القطر الذي قد ثبتت فيه ولايته وبايعه أهله كان الحكم فيه أن يقل إذا لم یتب » ولا يجب على أهل القطر الآخر طاعته ولا الدخول تحت ولايته » لتباعد الأقطار » فإنه لا يبلغ إلى ما تباعد منہا خير إمامها أو سلطانها ء ولا يدري من قام فيهم أو مات » فالتكليف بالطاعة والحال هذه تكليف با لا يطاق ء وهذا معلوم لكل من له إطلاع على أحوال العباد والبلاد . فإن أهل الصين والهند لا يدرون بمن له الولاية في أرض المغرب فضلا عن أن تمكنوا من طاعته ء وهكذا العكس فاعرف هذا فإنه من المناسب ؛ وهكذا أهل ما وراء النہر لا يدرون بمن له الولاية في اليمن ء وهكذا العكس فاعرف فإن هو المناسب للقواعد الشرعية » والمطابق لما تدل عليه الأدلة . . ودع عنك ما يقال في خالفته فإن الفرق بين ما كانت عليه الولاية الإسلامية في أول الإسلام وما عليه الآن أوضح من

شمس النہار » ومن أتكر هذا فهو مباهت لا يستحق أن خاطب بالحجة لأنه لا يعقلها . . . والله المستعان0؟ .

(١(‏ التاج الجامع للأصول ج٣‏ ص ٣٤‏ ۔ () ج ۲ ص ۳٦۲‏ .

كع -

یؤخذ من النقول السابقة :

١‏ -لا يجوز عقد الإمامة لإمامين فی وقت واحد فی أي قطر من أقطار

۲ على إتساع رقعة الأمة وعلى تباعد أطرافها فهل يجوز عقد الإمامة لإمامين في بلدين اختلف العلماء في هذه المسألة منعها قوم وأجازها آخرون . ونظرا لما أصاب الأمة الإسلامية من إنہیار داخلي أثناء وحصدتها ووحدة الإمام ‏ وعدوان الأجانب عليها وانقسامها حاليا إلى دول مختلفة بل رما متقاتلة . وإن کنا لا نقر هذا القتال . فإننا نجد فی مذهب الزيدية وما قاله صاحب الروضة الندية وغيرهم مساغا لقبول الأوضاع الراهنة واعتبارها أحوالا شرعية تقبل فيها الإمامة على ألا يقوم في أي دولة إمامان حتى لا تتفتت الأمة أكثر ما هي فيه الآن . وحتى لا يطمع فيها عدوها أكثر من طمعه فيها الآن بل يجب أن تحرص الأمة على قيام وحدات جزئية من الأقطار المتجاورة عملا على تقوية الأمة وصيانة ما . وهذا الوضع الراهن أصبح من المستحيل عادة تغييره أو هو قريب من المستحيل عادة نظرا لما نرى من حرب طاحنة قائمة على الإسلام والمسلمين . لذلك نرى العقلاء من علماء المسلمين حين يدعون إلى الوحدة الإسلامية لا يحرصون على زوال حكم الحاكمين بقدر ما يحرصون على تحقيق التعاون بين المسلمين . ويقول الشيخ محمد أبو زهرة : ) ویجب أن يعلم علا يقينيا كا أشرنا أن الوحدة التي نبتغيها لا تمس سلطان ذي سلطان يقوم بالحق والعدل في المسلمين » ولا شكل الحكم في الأقاليم

¥

الإسلامية فلکل إقليم أسلوب حکمہ مادام يؤدي إلى إقامة الحق

والعدل فيه » ويحقق المعاني الإسلامية السامية, وإنما معنى

الحامعة الاسلامية أن نعتير أنفسنا مھے| تناءت الديار الإسلامية

مرتبطة بروابط وثيقة تمتد جذورها في أعماق أنفسنا ء وهي أحكام

الإسلام > وشعائره » وعباداته . وعقائده » إذ هو دين الوحدة

الجامعة الشاملة كا هو دين التوحيد الخالص من كل شرك أيا كان

نوعه . . وأيا كان مظهره“ . ويمضي الشيخ رحمه الله فيقرر أن

الوحدة تتحقق في أمور ثلاثة جامعة ٠:‏

١‏ - إن تتحدد مشاعرنا جميعا وأننا أخوة بحكم الإسلام وأن هذه الأخوة فوق ا حنسیة والعنصرية .

؟ يكون المسلمون وحدة ثقافیة ولغوية وإجتاعية تجمع المشاعر وعليهم إقامة المجتمع عل مباديء الإسلام الصحيح .

“ آلا يكون بين إقليم إسلامي حرب على إقليم إسلامي آخر لأن تلك الحرب مما ينبى عنه الإسلام . « المسلم أخو المسلم لا يظلمه » ولا يسلمهء ولا يخذله » .

كما يقرر في موضع آخر واجبات المسلمين نحو بعضهم البعض . وهذه الواجبات متفق عليها وهي كا يلي : ١‏ - فض النزاع فيا بینہم وعدم ترك فئة تبغي على الأخرى . ۲ - إعتبار العدوان على إقليم إسلامي عدوانا على المسلمين أجمعين .

. 79 الوحدة الإسلامية ص‎ )١( . ۲۹ الوحدة الإسلامية ص‎ )۲( . ٦٦-٦٦ نفس المرجع ص‎ )۳(

ح۸0 ۔

- مقاتلة من يستضعفون المسلمين إو يستذلونهم . ا وما لكم لا تقولون في سبيل الله والمستضعفين من الرجال والنساء والولدان الذين يقولون ربنا اخرجنا من هذه القرية الظالم أهلها ء واجعل لنا من لدنك وليا واجعل لنا من لدنك نصيرا ۲(۹ .

٤‏ - مولاه المؤمنين وعدم مولاة أعداء المؤمنين الذي تعاونوا تظاهروا على إخراج المسلمين من ديارهم .

ه ‏ ألا يكون رسم سياسة إقليم إسلامي بيد غير المسلمين لقول القرآن الكريم # يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا ودوا ماعنتم قد بدت البغضاء من أفواههم وما تخفي صدورهم أكبر قد بينا لكم الآيات إن كنتم تعقلون . ها أنتم أولاء تحبونهم ولا يحبونكم وتؤمنون بالكتاب كله . وإذا لقوكم قالوا آمنا وإذا خلوا عضوا عليكم الأنامل من الغيظ . قل موتوا بغيظكم إن الله عليم بذات الصدور . إن تمسسكم حسنة تسؤهم وإن تصبكم سيئة يفرحوا بها وإن تصبر وا وتتقوا لا يضركم کیدھم شيئا إن الله ما يعملون محیط 274 .

الأسماء المعاصرة لرؤساء المسلمين :

تعارف المسلمون على أن يسموا القائم على أمر دولتهم باسم الخليفة » أو خليفة رسول الله » أو أمير المؤمنين أو الإمام ويقولون )١(‏ النساء / ۱۷۵١‏ . (۲) آل عمران (8١5-١؟١).‏

- 6۹

الخلافة والإمامة العظمى . فهل الأسماء المعاصرة غير جائزة ؟ والإجابة عن ذلك السؤال تجعلنا نوضح أمرين :

أوهما : أن القائم على أمور المسلمين له عمل يقوم به وهو

ثانيهها : أنه قد ورد الكلات : الخلفاء ‏ الأئمة ۔ الأمراء ‏ الولاة > وهي أوصاف لمن يقوم بشئون المسلمين . ولقد كان في الأمم السابقة كلمة ملك لمن يقوم بشئونهم أيضا وذلك حيث يقول الله تعالى عن بعض بني اسرائيل # ألم تر إلى الملأ من بني إسرائيل من بعد موسی إذ قالوا لنبي لهم ابعث لنا ملكا نقاتل في سبيل الله 4 إلى أن قال الله تعالى :‏ وقال لمم نبيهم إن الله قد بعث لكم طالوت ملكا 4( . وجاءت كلمة سلطان في حديث رسول الله لا : « من أهان سلطان الله في الأرض أهانه الله )20 مما يدل على أن ذلك من شئون الدنيا ولم يفيد الإسلام في نص من نصوصه باسم خصص وهو أمر متروك للمسلمين حتى لا يقعوا في حرج وما يختارونه من نظم وما وج یروس اک ما

(1) البقرة آية ۲٢٢‏ . )٢(‏ البقرة آية ۲١۷‏ . (۴) التاج الجامع للأصول ج ٣‏ ص 45 .

- 0د

الشروط الواجبة في الإمام

الإمام مكلف بالقيام بأمر المسلمين يرعاهم ويحرس دينهم ودنياهم لذلك كان لابد أن يكون أهلا لهذه المهمة التي يقوم ہا ومادام نصب الإمام واجبا فلابد من أن تستحق فيه شروط حتى يتحقق به الواجب ولقد شرط فقهاؤنا في الإمام شروطا ‏ على خلاف بینہم ۔ تجعل القائم بأمر المسلمين أهلا لما هو مكلف به » وهذه أقوال

العلماء :

١‏ -يقول صاحب الدر المختار : ويشترط كونه مسلما حرا ذكرا عاقلا بالغا قادرا ء قرشيا لا هاشميا علويا لا معصوما » ويكره تقليد الفاسق ويعزل إلا لفتنة"© .

۲ في حاشية الدسوقي : وشرط الإمام ا حریة والعدالة والفطانة , وكونه قرشیا » وكونه ذا نجده » وكفاية في المعضلات . ونقل أيضا زيادة بعضهم : بیعة أهل الحل بالحضور والباشرة بصفقة اليد :

٣‏ - ويقول خليل : أهل القضاء عدل ذكر فطن مجتهد إن وجد وإلا فأمثل مقلد وزيد للإمام الأعظم قرشي .

٤‏ -ويرى الإمام الغزالي : أن صفات الإمام أربعة : الكفاية والعلم والورع والقرشية وهذا الوصف الرابع ( القرشية ) عرف

. ٥٤4 ص‎ ١ الدر المختار ج‎ )١(

(۲) ج ٤‏ ص ۲۹۸ . (۳) هامش المرجع السابق ص ۱۳۹ .

- أ6-

بالسمح عن النبي بي حيث قال :‏ الأئمة من قریش ؛”'۶. ٥‏ ويقول النووي : كونه مسلا مكلفا حرا ذكرا قريشا مجتهدا شجاعا ذا رأي وسمع وبصر ونطق )2 . ١‏ - ويقول الأنصاري : وشرط الإمام كونه أهلا للقضاء قرشیا 7" .

۷ - ويقول البيجوري : والمراد بالعدل هنا عدل الشهادة ولا یتحقق إلا بشروط خمسة: الإسلام لأن الكافر لا يراعي مصلحة نفسھم| فلا يليان أمر غيرهما » وا حریة لأن الرقيق مشغول بخدمة سیل ولأنه مستحقر في أعين الناس فلا يهاب ولا يتمثل أمره 2 وعدم الفسق لأن الفاسق لا يوثق به في أمره وخبية 2 والمراد كونه عدلا ولو ظاهرا لأنه الذي كلفنا به ء فلا تشترط العدالة الباطنة وهذه الشروط ف الإبتداء لا في الدواء”*» .

۸ - وذکر الماوردي الشروط فقال : وأما أهل الإمامة فالشروط المعتبرة فيهم سبعة : أحدهما : العدالة على شروطها الجامعة » والثاني : العلم المؤدي إلى الاجتهاد في النوازل . والشالث : سلامة الحواس من السمع.والبصر واللسان لیصح معها مباشرة ما

. ۲٠٢ 1١949 الاقتصاد في الاعتقاد ص‎ )١( . ١7١ ص‎ ٤ المنباج ج‎ )۲(

(۳) منہج الطلاب ج 4 ص ٣٠٢‏ .

. ۱۳۹ البيجوري على الجوهرة ج ۲ ص‎ )٤(

۔٥٥‎

وسرعة النبوض . الخامس : الرأي المفضى إلى سياسة الرعیة وتدبير المصالح . السادس : الشجاعة والنجدة المؤدية إلى حماية البيضة وجهاد العدو . السابع : النسب وهو أن يكون من قریش لورود النص فيه ء وانعقاد الإجماع عليه » ولا اعتبار بضرار حين شذ فجوزها في جميع الناس ء لأن أبا بكر الصديق رضي الله عنه احتج يوم السقيفة على الأنصار في دفعهم عن الخلافة لما بايعوا سعد بن عبادة عليها بقول النبى يل : « الأئمة من قريش » فأقلعوا عن التفرد مها ء ورجعوا عن المشاركةفيهاحين قالوا : منا أمير ومنكم أمير تسلیے) لروايته وتصديقا لخبره » ورضوا بقوله

نحن الأمراء وأنتم الوزراء » وقال النبي ية : « قدموا قريشا ولا تقدموها » وليس مع هذا النص شبهة لمنازع فيه » ولا قول لمخالف له م(۱) ,

4 - وني الروضة المربع : وشروطه - أي الإمام ‏ أن یکون حرا ذكرا عدلا قرشيا عالما كافيا ابتداء ودواما 29 .

۷٠۔‏ ویقول أبو يعلي الحنبلي : وأما أهل الإمامة فیعتبر فيهم أربع شروط : أحدها : أن يكون قرشيا من الصميم وهو من كان من ولد قريش بن بدر بن النضر دليل بني كنانة . وقد قال أحمد في رواية مهنا « لايكون من غير قرش خلیفة » .

٦ أحكامه ص‎ )١( . ۳٥۳ ج ۲ ص‎ )۲(

٥٥‏ ۔

الثاني : أن یکون على صفة من يصلح أن يكون قاضيا من الحرية والبلوغ والعقل والعلم والعدالة .

الثالث : أن يكون قيها بأمر الحرب والسياسة وإقامة الحدود لا تلحقه رأفة في ذلك والذب عن الأمة .

الرابع : أن يكون من أفضلهم في العلم والدين وقد روى عن الإمام أحمد رحمه الله ألفاظ تقتضی اسقاط اعتبار العدالة والعلم والفضل'“ .

۱ جاء في معجم فقه ابن حزم : صفة الإمام أن يكون مجتنبا الکبائر مستترا بالصغائر » عالما با يخصه » حسن السياسة . ولا تجوز الخلافة إلا لقرشی من ولد قهر بن مالك ولا تحل لغير بالغ » وإن كان قرشيا ء ولا جنون ولا إمرأة220 . وفيه أيضا : « حصرها في قريش » لا تجوز الخلافة إلا في قريش ولا تحل إلا لرجل منهم صليبه من ولد قهر بن مالك من قبل آبائه ء ولا تحل لغير بالغ وإن كان قرشیا ء ولا حليف لهم » ولا مول لهم » ولا لمن أمه منہم وأبوه من غيرهم”" .

۲۔ ويقول ابن عابدين : نقلا عن المسايرة : وعند ا نفیة ليست العدالة شرطا للصحة فيصح تقليد الفاسق الإمامة مع الكراهة©) .

. ۲۰ أحكامه ص‎ )١( ٠

() ج ۲ ص ۲۳۷ .

(۳) ج ٢‏ ص ٣۳۳۔‏ ۳۳۷ ۔

. 548 ص‎ ١ رد المختار على الدر المختار ج‎ )٤(

۔٥٤٥-‎

١١‏ - ویقول أيضا : وزاد في الشروط العلم والکفایة قال : والظاهر أنها أي الكفاءة أعم من الشجاعة تنتظم كونه ذا رأي وشجاعة وقیل لا یشترط ولا الشجاعة لندرة اجتماع هذه الأمور في واحد يمكن تفويض مقتضيات الشجاعة وا حکم إلى غيره أو بالاستفتاء للعلاء 20 . ويؤخذ من هذا النقول: أن الأئمة في المذاهب المختلفة شرطوا

ف الإمام شروطا لصحة توليته الإمامة ومعنی ذلك أنه إذا فقد منبا

شرط أو أكثر لا تصح التولية ولا تنعقد له اللإمامة ‏ على اختلاف بين

الأئمة في هذه الشروط ‏ من حيث كونها شروط صحة أو شروط كمال وأولوية لكنهم اتفقوا على الشروط الآتية : البلوغ . والعقل وا حریة والإسلام . والذكورة . أما الأربعة الأولى فلكون كل منہا شرطا للتكاليف وسيكون الكلام في هذه الشروط بتوضيح أكثر عند الحديث

ا جواس فسیتم الكلام فيها عند بحث شروط القاضي وبيان الاتفاق

والخلااف وثمرة الخلاف في هذه الشروط ۱ وسوف أتعرض للشروط

الآتية هنا :

. 054 - 0 58 ص‎ ١ رد المحتار على الدر المختار ج‎ )١(

د 6286 -

الإسلام :

هذا الشرط واجب باجماع المسلمين فلا يصح تولية غير المسلم رئاسة دولة المسلمين لأنه لا ولاية لكافر على مسلم . وغير المسلم ليس مأمونا على مصلحة المسلمين » ولا يتصور منه أن یسؤس المسلمين بأمر دينهم لأنه لا يعتقده بل يعتقد بطلانه . كما أن الواقع يصدق ذلك فكم من مسلمين في دولة غير إسلامية مضطهدون . وشعائرهم غير مرعية ء والرئيس له حق الإمامة في الصلاة وإمره الحج وهذه أمور لا تتأق من الکافر وقد نينا عن اتخاذ بطانة من غير المسلمين فكيف يكون الرئيس منهم ؟ أما كون المسلم رئيسا لدولة فيها غير المسلمين وهم يخضعون له ء فإن المسلم يعتقد أنه حاسب أمام الله على رعاية ذمة هؤلاء وتركهم وما يدينون . فهومن هذا المحانب مأمون عليهم وواقع الناس منذ عصر الإسلام ودولته يقر بذلك . ويعرفه العام والخاص وعلى هذا فالإسلام شرط جواز وصحة في تولية الإمام .

الذكورة :

شريطة في الإمامة بالإجماع فلا تصح إمامة الأنثى مستند هذا الاجماع قول النبي عليه الصلاة والسلام J:‏ لن یفلح قوم ولو أمرهم امرأة ٠»‏ ويقول الشوكاني فيه دليل على أن المرأة ليست من أهل

. 707 ص‎ ٠١ نیل الأوطار ج‎ )١(

٥‏ ۔

واجب('؟ ء وقد تأيد النفى ب « لن » مما يؤكد النبى عن تولية المرأة

الإمامة العظمى . سلامة الأعضاء :

شرط الفقهاء هذا الشرط لتتحقق القدرة على القيام بالعمل كاملا ويفهم من ذلك أن الأعضاء التي لا یؤٹر فقدها في عمله لا نع من اختیارہ للإمامة ومن بقائه فيها بالأولى أن طرأت عليه ولا تشين منظره ء وذلك مشل فقد ذكره وانثييه ء وأما فقد الأعضاء المؤثرة في العمل فيعجز عنه عجزا كاملا فلا تنعقد له اللإمامة ولا يبقى فيها إذا طرأ عليه ذلك مثل فقد اليدين أو الرجلین . وأما فقد بعض الأعضاء التي تؤثر في عمله فلا يستطيع القيام به كاملا . فتمنع من عقد الإمامة ابتداء . أما إذا طرأت عليه فإن بعض العلماء رأى أن ذلك يمنع بقاءه فيها لآن المفقود نع من عقدها له فيمنع من استدامتها » والبعض الآخر لا يرى ذلك بل يبقى إماما لأننا شرطنا كمال السلامة عند عقد الإمامة فلا رج منہا إلا بالنقص الكامل . أما فقد الأعضاء التی تشينه مثل فقد إحدى العينين أو جدع الأنف فلا نع ذلك من استدامتھا » ولكن هل ينع من عقدها له ؟ بعض العلماء يرى أن ذلك لا يمنع لأنه غير مؤثر في عمله › والبعض الآخر يرى أنه يمنع من عقدها وتكون السلامة منه شرطا معتبرا في عقدها لیسلم ولا الملة من شين يعاب » ونقص يزدري

)1( ا مرجع السابق ج ٠١‏ ص 5060 . )٢(‏ ا اوردي في الاحكام ص ۱۹ .

۔ ۷۸۷ ۔

فتقل به الحيبة > وفي قلتها فتور عن الطاعة . وما أدى إلى هذا فهو نقص في حقوق الأمة . الكفاية والشحاعة : سياسة الأمور وتدبير مصالح الرعية 3 والشجاعة قوة في القلب عند الكفاية أعم من الشجاعة وعلى ذلك فهما شرط واحد إلى الرأي الأول يقول الخطيب “ : ثامنها كونه شجاعا بتثليب المعجمه . والشجاعة قوة في القلب عند اليأس لينفرد بنفسه . ويدير الجيوش » ويقهر الأعداء ويفتح الحصون . تاسعها : كونه ( ذا رأي ) یقضی إلى سياسة الرعية وتدير المصالح الدنيوية فهو ملاك الأمور قال ا تی : هو أول وهي الملحل الثاني فإذاهمااجتمعالنفس مرة بالرأي لا بتطول الأقران عن المسايرة . )غ2 ا ماوردي في الأحكام ص ۱۹ . (؟) مغنی المحتاج ج ٤‏ ص ١7١‏ .

- ON -

وعلى أي من المعنيين فهذا الشرط تلف فيه بين العلمایس فقال الجمهور بشرطيته للصحة وقال آخرون ليس بشرط لتعذر تحقق الشروط في شخص بل ذكروا أن الأمور التي تحتاج إلى الشجاعة يمكن تفويضها إلى غير الإمام . كما سيتضح في الشروط الأخرى المختلف فيها .

القرشية : مقتضى هذا الشرط أن الإمام لابد أن يكون من قريش وكل الأئمة الذين سبق النقل عنهم اشتراط هذا الشرط ء قالوا : « إن هذا الشرط انعقد عليه الإجماع ولعلهم يخصون أهل السنة وبعض ورد ذلك في الأحاديث الأتیة : ١‏ عن ابن عمر رضى الله عنم عن النبي بل : « لا يزال هذا الأمر في قريش ما بقي منهم اثنان )20 . ۱ ظ « إن هذا الأمر في قريش لا يعاديهم أحد إلا كبه الله في النار على وجهه ما أقاموا الدين )۲۶ . ۳ عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي كلل : « الناس تبع لقريش في هذا الشأن مسلمهم لمسلمهم > وكافرهم لكافرهم ۷ .

. ٠٤۔۳۹ التاج ج٣ ص‎ )١( . ٠٤ ص ۳۹۔‎ ٣ التاج ج‎ )۳( ۰ )٢(

8ه

٤‏ -عن جابر بن سمرة رضى الله عنه عن النبي م : « لايزال هذا الإسلام عزيزا إلى اثني عشر خليفة ء ثم قال كلمة لم أتفهمها

لأجل هذه النصوص شرط علماؤنا شرط القرشية أو النسب القرشي ٠‏ ويقرر الشيخ محمد أبوزهرة أن هذه النصوص تبين فضل قریش؟) ويقرر رحمه الله أن هذه النصوص من الأخبار والأثار لا تدل دلالة قاطعة على أن الإمامة يجب أن تكون فی قريش » وإن إمامة غيرهم لا تكون خلافة نبوية ء وعلى فرض أن هذه الآثار تدل على طلب أن تكون الإمامة من قريش » فإنها لا تدل على طلب الوجوب بل يصح أن تكون بيانا للأفضلية لا لأصل صحة الخلافة » وإن هذا متعين إذا فرضنا أن الآثار تفيد الطلب فإنه يكون طلب أفضلية لا طلب صحة لأنه روي في الصحيحين عن أب ذر أنه قال : « إن خليلٍ أوصاني أن أسمع وأطيع وأن ولي عليكم عبد حبثی مجدع الأنف » وقد روى البخاري أن رسول الله ية قال : « اسمعوا وأطيعوا وإن استعمل عليكم عبد حبشي كأن رأسه زبيبة ؛ » وفي صحيح مسلم عن أم الحصين أنها سمعت رسول الله بيه يقول : ١‏ إذا استعمل عليكم عبد أسود مجدع يقودكم بكتاب الله تعالى فاسمعوا وأطيعوا 7 > ویجمع هذه النصوص حديث ( إن هذا الأمر ف قريش ؛ يتعين أن النصوص في مجموعها لا تستلزم أن تكون الإمامة

. . ۴۳۴ المذاهب الإسلامية ص‎ )١( . ٥٤ ص‎ ٣ التاج ج‎ )5( . ١78 المذاهب الإسلامية ص‎ )۴(

- ۹

في قریش ہ وأنه لا تصح ولاية غيرهم صحیحة بلا شك » ویکون حديث « الأمر فی قريش ؛ من قبيل الأخبار بالغيب كقول النبي َه : « الخلافة بعدي ثلاثون ثم تصير ملكا عضوضا» لو يكون من قبيل الأفضلية لا الصحة(© ‏ وقد روى هذا الحديث ہذہ الرواية : « ا خلافة في أمتى ثلاثون سنة ثم ملك بعد ذلك“ ۱

لکن أئمتنا أيضا قرروا : أن عدم القرئي فغيره 4 يقول الخطيب : خامسها كونه قرشيا ء لخبر النسائي « الأئمة من قريش » وبه أخذ الصحابة فمن بعدهم هذا عند تيسر قرشي جامع للشروط : فإن عدم فرجل جرهمي التتمة » وجرهم أصل العرب ومنهم تزوج سيدنا اسماعیل حين أنزله أبوه ول أرض مكة ء فإن عدم فرجل من ولد اسحاق ب ثم إلى غيرهم ولا يشترط كونه هاشمياً باتفاق فإن الصدیق وعمر وعثمان رضي الله عنهم لم يكونوا من بنی هاشم )۲

وجاء في فتح الوهاب معلقا على قوله في ا منہج « قرشيا » لخبر النسائي الأئمة من قريش ١‏ فإن قد فكناني ثم رجل من بني اسماعيل ثم عجمي على ماني التهذيب أو جرهمي على ماني التتمة ثم رجل من بنى اسحاق )9) .

. ٠۴١ 1١5 المرجع السابق ص‎ )١( . لتاج ج ۴ ص‎ (۲)

(۳) مغنى المحتاج ج ٤‏ ص ٠١١‏ . )٤(‏ فتح الوهاب ج٤‏ ص ٦٠٢‏ .

۔٦٦-‎

والشيعة يشترطون أن يكون علويا هاشميا على خلاف بینہم وقد رد على هؤلاء بنفس الردود السابقة في وجوب نصب الإمام ودعواهم أن الامام هو علي بالنص أو بالوصف . وما فرعوا بعد ذلك من الأئمة مبنی على قولهم با هاشمية العلوية .

بقي أن نقرر أن قول الشيخ محمد آي زهرة هو الأولى بالقبول فهو يضع النصوص في موضعها وبذلك لایکون شرط النسب القرشي شرط صحة فتصح ولاية غير القرشی مادام أهلا لها .

وللشيخ عبدالوهاب خلاف في هذا الشرط وجهة نظر مقبولة يقول وأما الشرط السابع فمختلف فيه ومنشأ الخلاف عدم القطع بصحة النص الوارد فيه » ومعارضته للنصوص الكثيرة التى وردت بالغاء اعتبار الأنساب والاعتماد على الأعمال على والنعي على من دعا إلى عصبية وفقد الرابطة بينه وبين الغاية التی من أجلها يولي الإمام » لأن شرط الشيء لابد أن يكون ذا صلة في الوصول إلى القصود به . والنسب القرشي إن كان مشر وطا لذاته فليست الغاية تقتضيه لأن حراسة الدين وسیاسة الدنيا تكون من الكفء القادر أيا کان نسبه وإن كان مشروطا لما كان لقريش من النسبة والقوى التى يستعين بها الخليفة على أداء واجبه وجمع الكلمة حوله فهو شرط زمني مآله اشتراط أن يكون الخليفة من قوم أولى عصبية غالبة ولا اطراد الاشتراط المقرشية20 .

بقي أن نقرر أن المالكية بعضهم زاد شرط بيعة أهل ا حل والعقد » وهذا الشرط خارج عن الإمام ولیس من الصفات الداخلية )١(‏ السياسة الشرعية ص 05 . ظ

8

ما يجري عليه العمل نی النظم المعاصرة

تنقسم الدول المعاصرة إلى دول ملكية وأخحرى حمهورية والأولى تشترط في ملكها الإنتاء إلى أسرة معينة » وقد تشترط فيه شروطا أخرى هو وولي العهد مثل أن یکون رشيدا عاقلا وابنا شرعيا لأبوين مسلمين وبعضها يشترط في الملك أن يكون مسلا عاقلا مولودا من زوجة شرعية .

والنظم الجمهورية تشتر ط فيه أن يكون متمتعاً بجنسية الدولة وأن تكون له سن معينة ولا تكتفي , بسن الرشد وأن يكون متمتعا بالحقوق السياسية . وأما الديانة فبعض الدول الإسلامية تشترط صراحة أن يكون رئيس الدولة مسلا وبعضها لا يشترط ذلك صراحة ولكن عرفها الذي جرت عليه هو كونه مسلا . وهذه الشروط ناقصة في حقيقتها وفيا تحققه أدنى بكثير من الشروط التي اشترطها فقهاء المسلمين ولاشك أن الشروط التي شرطها الفقھاء على الخلاف بینہم هي أرعى لصالح المسلمين والنبوض بدوهم وحراسة دينهم ودنياهم . ولذلك ينبغي أن يكون هناك حد أدنى للشروط التي تشترط في رئيس الدولة الاسلامیة وهذا الحد الأدنى یتحقق بتوافر الشروط الآتية :

أولا : الذكورة : وهذا شرط لحواز وصحة ولاية الإمام باجماع المسلمين على ذلك ولقول النبي پا J.‏ لن يفلح قوم ولوأمرهم امرأة : ولأن

- ۳ -

المصلحة الحقيقية والضرورية تقتضي أن يكون الإمام الأعظم رجلا لأنه أقدر على تحمل وجبات عمله والقيام بها . ولآن الرجل خلقته أقدر على تحمل أعباء الإمامة من المرأة » ومن المشاهد أيضا في المجتمع الصغير وهو الأسرة أن المرأة تسلم بالقيادة للرجل ولا تأنف من الخضوع له عن قناعة بقدرته على قيادة الأسرة إلا ما شل . ولا حرج على المجتمع أن يوجه كل خلوق فیا أعد له إذا كانت المصلحة العامة هي هدفه الأصلي .

انیا 1 الإسلام :

وهذا الشرط مسلم به في جواز وصحة الولاية لأن المسلمين ينبغي أن يتولى أمرهم مسلم > ولا انعقد عليه اجماع المسلمين ء ولأن المسلم مأمون على غيره وعلى حقوقه لأنه محاسب عن الجميع أمام ربه وتلك عقيدته وهو مولى ليأخذ الناس من المسلمين بها وما يفترضه العقل من إمكان قيام المسلمين بواجباتهم في ظل رئاسة غير المسلم ماهو إلا زور من القول يكذبه الواقع ولا ينبغي أن تبني الدول على زور القول وتصور الخيال الكاذب .

الثا : العدالة :

وهي الإستقامة على النبج الإسلامي إذ هي اجتناب لکبائر الذنوب وعدم إصرار على صغائرهم ء وبعيد جدا أن يتصور أن غير العدل يحرص على عدالة الآخرين ويأخذهم في اعوجاج سلوكهم بأوامر دینہم > ولا داعي للسير وراء الخيال الكاذب أيضا > والإمام

- £ -

العادل قدوة حسنة والرئيس غير العدل قدوة سیئة والناس كا قيل على دين ملوكهم ء وإذا کان للصديق أثر في صديقه يأتبى به ويحاكيه ويعينه ويجالسه على ما يقول القائل : عن المرء لا تسل وسل عن قرينه فكل قرين بالمقارن يقتدي

وإذا كان الدين يأمرنا بأن نتخبر من الأصدقاء الأتقياء وذلك في قول الرسول الكريم : « لا تصاحب إلا مؤمنا ولا يأكل طعامك إلا تقي ». . . وقوله : « المرء على دين خليله فلينظر أحدكم من يخالل » وهذا التعليم الإسلامي في اختيار الصديق ينبهنا على التعليم الإسلامي في اختيار الإمام وهو أن یکون مؤمنا تقيا .

رابعا : الكفاية :

وهذا الشرط لابد منه والمقصود به أن يكون للمختار للإمامة القدرة البدنية والعقلية والنفسية والعلمية حتى يكون قادرا عل القيام مالا يتحمله الآخرون فيجب أن تتحقق له القدرة على ذلك العمل سداد رأيه وشجاعته - صا ا للقيام مبذا العمل . 1

- ©

ررقم یں ای ہی اج سکس دب ارو یی

٣٢ت‏ ۰۹۔۲٢3۲‏ ۷ہ بت ۲٢۲‏ . ۱۷۶ ۷ہ

الممبحث الثانی طرق إختيار الخليفة

يأمر القرآن الكريم بالشورى في قول الله تبارك وتعالى : ظ وشاورهم في الأمر 4 ويصف المؤمنين بأن أمرهم شورى بینہم والشورى قاعدة هامة في قيام حكم صالح وهي أيضا أساس للمشاركة في الحكم 3 وأساس لتدير ششون الدولة وتسير أمورها وسیاستھا!ا') . فرضا حتوما وواجبا على الحكام أم تعد فحسب مندوبة ؟

يقول القرطبى : كانت سادات العرب إذا لم يتشاوروا في الأمر يشق عليهم ء فأمر الله تعالى نبيه عليه السلام أن يشاورهم في الأمر ابن عطية : « والشورى من قواعد الشريعة وعزائم الأحكام ومن لا يستشير أهل العلم والدين فعزله واجب . هذا مالا حلاف فيه وقد مدح الله المؤمنين بقوله : # وأمرهم شورى بينهم ي٩‏ : )١(‏ الشورى في الإسلام ص ٠١‏ .

(۲) المرجع السابق ص ١١‏ فتح القدیر ج ١‏ ص ۳۹٣‏ .

= ٦٦ح‎

وقد نقل الشوکاني عن ابن يجوز بنداد :‏ واجب على الولاة مشاورة العلماء فیم| لا يعلمون . وفيها أشكل عليهم من أمور الدنيا ومشاورة وجوه الجيش فیے| يتعلق بأمر الحرب . ووجوہ الناس فیے| يتعلق بالمصالح . ووجوه الكتاب والعمال والوزراء في يتعلق بمصالح البلاد وعمارتها('" .

ويقول فضيلة الشیخ عبد الوهاب خلاف في بحث له : « إن من العلماء - سامحهم الله من قال أن الأمر بالتشاور للندب لا للوجوب » ومنهم من قال أنه للوجوب لکن لا يجب على المستشير إن يتبع رأي مستشاريه ء وني ظل هذه التأويلات هدم الشورى كثير من الخلفاء واستخدموا سلطانهم المطلق فی يريدون » . نقلا عن مجلة القانون والإقتصاد مارس ١975‏ ص 22755٠‏ .

وروی عن النبي ية أنه قال : « استعینوا على أموركم بالمشاورة » ما استغنى مستبد برأيه وما هلك أحد عن مشورة » ؛ ماندم من استشار ولا خاب من استخار » ء ما تشاور قوم قط إلا هدوا لأرشد أمرهم » وسٹل رسول الله پل عن الحزم قال : أن تسترشد» وكثيرا ماقال ية لأصحابه في مواطن كثيرة ١‏ أشيروا علي » « وروی عن أبي هريرة أنه قال : «لم يكن يكن أحد أكثر مشورة لأصحابه من رسول الله يكل 20 .

. ۳۹۰٣ ص‎ ١ فتح القدير مجلد‎ )١( . ١١ الشورى في الإسلامي ص‎ )٢( . ١١ الشورى في الإسلام ص‎ (0

-۷۔

ويقول الشیخ عبدالوهاب خلاف : وإذا كان المسلمون أهملوا تنظيم هذه الشورى حتى ذهبت روحها وجرؤ بعضهم أن يقول أا مندوبة لا محتومة وأغفلوا المسثولية حتى استقل بأمرهم ولاتهم وخرست الألسنة عن النصيحة وصمت الآذان عن سماعها وأضاعوا البيعة ومسخوها حتى جعلوها أمرا صوريا لا يحقق الغرض منها ولا يشعر بإرادة الأمة .

إذا كانوا قد فعلوا هذا حتى ظهرت حكوماتهم في كثير من الأزمان على أشكال . يدة عن شكل الحكومات الدستورية فليس هذا من الاسلام ولكنه من إهمال المسلمين0؟ .

والمهم في المشورة أن بعرض الرأي بصدق ويطرح للمناقشة ويؤخذ عليه رأي الناس ويكون الطريق لعرض الأمر الحجة والإقناع وذلك كي تحقق الشورى هدفها ء ومن الأمور التي لابد من المشاورة فيها عقد الإمامة وللمسلمين فيها طرق وللأئمة فيها أقوال وهذا نقول من مذاهبهم :

: مذھب الأحناف‎ ١

جاء في تنوير الإبصار : والإمام يصير إماما بالمبايعة من الأشراف والأعيان وأن ينفذ حكمه خوفا من قهره وجيروته2©29 ,

۳ السياسة الشرعیة ص‎ )١( . ۲٣۳ ص‎ ٤ ج‎ )5

- A -

في شرح المقاصد »> قال في المسايرة : « ويثبت عقد الإمامة أما باستخلاف من الخليفة أياه كما فعل أبو بكر رضى الله تعالى عنه » وأما بيعة جماعة من العلماء أو من أهل الرأي والتدبير . . . ثم قال : « لو تعذر وجود العلم والعدالة فيمن تصدى للإمامة وكان في صرفه عنها إثارة فتنة لا تطاق حکم بانعقاد إمامته كيلا تكون (فتنة) کمن بني قصرا وإذا تغلب آخر على المتغلب وقعد مكانه انعزل الأول » وصار الثاني إماما ء وتجب طاعة الإمام عادلا كان أم جائرا إذا لم بخالف الشرع .

فقد علم أنه يصير إماما بثلاثة أمور لکن الشالث في الإمام المبايعة وهو الواقع في سلاطين الزمان نصرهم الرحمن9١)‏ .

وی الدر المختار : وتصح سلطنة متغلب للضرورة وكذا الصبي وينبغي أن يفوض أمور التقلید على وال تابع له والسلطان في الرسم هو الولد وفي الحقيقة هو الوالي لعدم صحة أذنه بقضاء وجمعه كا في الاشباهعن البزازیة(٢)‏ .

ويعلق ابن عابدين على قوله : « للضرورة » هي دفع الفتنة ولقوله بي « اسمعوا وأطيعوا ولو ولي عليكم عبد حبشى أجدع )۲۳ والذي ذکرہ صاحب الأشباه والنظائر : وتصح سلطنته ظاهرا قال في

(۲) ج١‏ ص ٥٤٥۹‏ (۳) ج ١‏ ص 04 .

59

البزازیة : مات السلطان واتفقت الرعیة على سلطنة ابن صغير له › ينبغي أن يفوض أمور التقليد على وال ويعد هذا الوالي نفسه تبعا لابن السلطان ولشرفه » والسلطان في الرسم هو الابن وفی الحقيقة هو الوالي لعدم صحة الإذن بالقضاء والجمعة من لا ولاية له“ .

_ مذھب المالكية‎ ”

يقول الدسوقي : « اعلم أن الإمامة العظمى تثبت بأحد أمور ثلاثة : أما بایصاء ال خلیفة الأول المتأهل ما واما بالتغلب على الناس لأن من اشتدت وطأته بالتغلب وجبت طاعته ولا يراعى في هذا شرؤط الإمامة إذ المدار على درء المفاسد » وارتكاب اخف الضررين . وأما بيعة أهل ا حل والعقد وهم من اجتمع فيهم ثلاثة أمور العلم بشروط الإمامة ء والعدالة » والرأي .0 .

ويقول الدسوقي : وبيعة أهل الحل والعقد كا في ح بالحضور والمباشرة بصفقة اليد واجتهاد والغائب معهم ويكفي العامي اعتقاد أنه تحت أمره » فإن أظهر خلاف ذلك فسق . ودخل تحت قوله عليه الصلاة والسلام : « من مات وليس في عنقه بيعة أمام مات ميتة جاهلية )۶ .

. ۳۷ أشباه ابن تيم ص‎ )١( . ۲۹۸ ص‎ ٤ الدسوقي ج‎ )( . ۲۹۸ ص‎ ٤ج‎ )۳(

۷ =

: مذهب الشافعیة‎ * : ذكر الإمام الغزالي أن طريق تعیین الإمام ما يأتي‎ . 6 أ - التنصيص من جهة النبي‎ ب ۔ التنصيص من جهة إمام العصر بأن يعين لولاية العهد شخصا‎ ۱ من أولادہ أو من سائر قریش‎ ج - التفويض من رجل ذي شوكة مطاع يتبعه الآخرون ويبايعون من‎ د تغلب شخص قرشي ذي شوكة يتبعه الآخرون ويقوم بها وهو‎ موصوف بصفات الأئمة . انعقدت امامته وصار مطاعا لأن‎ . 20 منازعته إثارة للفتن‎ ويقول النووي : وتنعقد الإمامة بالبيعة والأصح بيعة أهل‎ الحل والعقد من العلماء والرؤساء ووجوه الناس الین يتيسر‎ اجتماعھم وشرائطهم صفة الشهود » وباستخلاف الإمام فلو جعل‎ الأمر شورى بين جمع كاستخلاف فيرتضون أحدهم وباستيلاء جامع‎ . 29) وكذا فاسق وجاهل في الأصح‎ وفي شرح الزيد : وتنعقد بيعة أهل الحل والعقد من العلماء‎ والرؤساء ووجوه الناس الذين يعتبر حضورهم وشروطهم صفة‎ الشهود ء ولا يشترط عدد حتى لو تعلق ا حل والعقد بواحد کفی ء‎ وباستخلاف الامام قبله ء فلو جعل الأمر شورى بين جمع‎

. 7١5-٠5٠١ الاقتصاد ص‎ )١( . ص ۱۳۱۔۱۳۲‎ ٤ المنہاج ج‎ )۲(

- الا -

فکاستخلاف فيرتضون أحدھم؛ وباستيلاء جامع للشروط » وكذا فاسق وجاهل فتجب طاعته فيما لا يخالف الشرع )230 .

وفي منهم الطلاب : و وتنعقد الإمامة بيعة أهل ا حل والعقد من العلماء ووجوه الناس المتيسر اجتےاعھم بصفة الشهود » وباستخلاف الإمام كجعلهالأمر شورى بين جمع واستيلاء متغلب ولو غير آهل" ء ويعلق فتح الوهاب على قوله : « ولو غير أهل » ها كصبي وإمرأة بين قهر الناس بشوكته وجنده وذلك لينتظم شمل المسلمين وهذا أعم من تعبيره بالفاسق والجاهل )7( وهو بذلك یقصد قول الإمام النووي وكذا « فاسق وجاهل » فيا سبق نقله .

ويقول الماوردي ما ملخصه: وإن كان ولي العهد ولدا أو والد فقد اختلف في جواز انفراد الإمام بعقد البيعة له على ثلاثة مذاهب :

البيعة له تزكية تجري مجرى الشهادة . وتقليده يجري جری الحكم 2 والشهادة للولد أو الوالد غير جائزة وكذا الحكم للتهمة العائدة عليه بما جبل عليه من الميل إليه .

ثانيها : يجوز أن ينفرد بعقد البيعة له لأنه أمير الأمة نافذ الأمر سبيلا على إمامته ولا سبيلا إلى معارضته .

1

. شرح الزيد ص ۳۳۲ - غاية البيان‎ )١( . 3١6 7*١ ٣ انیج ج ع ص‎ )۲( . ۳۰٣ ص‎ ٤ فتح الوهاب ج‎ )۳(

-۷۲۔

الثالث : جواز العقد للوالد دون الولد لأن الميل للولد أكثر من الوالد("2 أما غيرها من الأقارب فجائزة كالأجانب .

وذكر الماوردي أن العلماء ختلفون في شرط ظهور الرضا من أهل الاختيار للزوم بيعة المعهود له للأمة على قولین : أحدها : أن ظهور الرضا من أهل الإختيار شرط عند علماء البصرة لأن الإمامة حق يتعلق بهم فلم يلزمهم إلا باختیار أهل الحل والعقد . وثانيهم) : أن البيعة منعقدة وأن الرضا ليس بشرط لأن بيعة عمر لم تتوقف على رضا الصحابة ولأن.الإمام أحق بها فكان اختياره فيها أمضی ٣١‏ .

5 مذهب الحنابلة :

يقول ابن قدامة في المغنى : وجمله الأمر أن من اتفق المسلمون على إمامته وبيعته ثبتت إمامته ووجبت معونته لما ذكرنا من الحديث والاجماع > وفي معناه من ثبتت إمامته بعهد النبي كله , أو بعهد إمام قبله ء فإن أبا بكر ثبتت ثبتت إمامته باجماع الصحابة على بيعته . وعمر ثبتت إمامته بعهد إبي بكر إليه واجمع الصحابة على قبوله ء ولو خرج رجل على الإمام فقهره وغلب الناس حتی أقروا له وأزعنوا بطاعته وتابعوه حتى صار إماما يحرم قتاله والخروج عليه فإن عبدالملك بن مروان خرج على ابن الزبير فقلته » واستولى على البلاد وأهلها » حتى بايعوه طوعا وكرها فصار اماما لهم يحرم الخروج عليه » وذلك لما في الخروج عليه من شق عصا المسلمين ء وإراقة دمائهم وذهاب أموالهم ويدخل الخارج عليه في عموم قوله عليه السلام : « من خرج على

. ٠١ أحكامه ص‎ )١(

ا

على من تتت إمامته بأحد هذه الوجوه باغیا وحب قتاله )۸ .

وقال الإمام أبو يعلي 0 يجوزأن يعهد إلى الامام بعده » ولا يحتاج في ذلك إلى شهادة أهل ا حل والعقد ء ويعلل ذلك بأن العهد ليس بعقد للإمامة ويجوز أن يعهد إلى من ينسب له ببنوه أو أبوه إذا كان المعهود له على صفات الأئمة لأن الإمامة لا تنعقد للمعهود له

بنفس العهد وإنا تنعقد بعهد المسلمين والتهمة تنتفي عنه229 .

يؤخذ من النقول السابقة أن الإمامة تنعقد ملإمام ‏ وتجب طاعته وعدم ا خروج عليه مادام ملتزما حكم الشرع ۔ باحدى الطرق

الآتية :

١‏ - طريقة البيعة : وذلك بأن يبايع أهل الحل والعقد أحد الصالحين للإمامة الذين تجتمع فيهم شروطها ء ويلتزم الكافية بيعته › ويصير أمره نافذا عليهم وتكون بالمبايعة باليد حضورا والغائب يكفي أن يشهد على بيعته والعامي يكفي اعتقاده » إنه تحت ولاية إمام » ويقرر الماوردي أن على أهل الحل والعقد أن يتصفحوا أحوال المرشحين للإمامة فيختارون أكثرهم فضلا ومن يسرع الناس إلى بيعته ولا يتوقفون عن طاعته فيعرضون عليه الإمامة : إلى غيره من مستحقیھا(٣)‏ وهذا أفضل الطرق وهي تقارب طريقة

. ۵۲۷ - ہ٥٢ الغنى ج ۸ ص‎ )١(

(۲) أحكامه ص ٥٢‏ .

(۳) أحكامه ص ۷ .

- ۷۔

الانتخاب وإن اختلفت الوسيلة وهذه الطريقة في اختيار رئيس الدولة إجماعية والدليل على ذلك أن أهل المدينة وهم أهل الحل والعقد بايعوا أبا بكر ووافقهم المسلمون في كل مكان وأيضا فلقد استقر الحال على ماهو عليه بعد عودة الخارجين من مرتدين ومانعي الزكاة إلى دولة الإسلام .

۲ طريقة الإستخلاف : وذلك بأن يستخلف الإمام السابق من يقوم بإمامة المسلمين وهذه الطريقة إجماعية أيضا والدليل على ذلك أن أبا بكر استخلف عمر رضى الله عنه ووافقه الناس على استخلافه واعتبر الفقهاء موافقة الناس إجماعا منہم على استخلاف عمر ولم يعتبروا البيعة التي تمت بعد ذلك بيعة بها انعقدت إمامة عمر بل اعتبروها إقرار من الناس لإستخلاف أبي بكر . وهل يعتبر ظهور رضا أهل الحل والعقد بالإستخلاف شرطا له ء اختار الماوردي أنه لا یشترط ظهور رضائهم ۱ وأما أبو یعلی فقد شرط رضاءهم والدليل على ذلك أن عقد الإمامة لمن استخلف يرى أنه لا تنعقد به البيعة إلا بعهد المسلمين له ء وإن كان المنقول عن ابن قدامة لا يفيد ذلك » ولابد أن يكون المعهود إليه أهلا للإمامة حين العهد وأن يقبل العهد » ويرى أبويعلي أن قبول العهد يكون بعد موت الإمام(١)‏ واختار الماوردي أن وقت القبول يكون بين وقت العهد وقت الموت لتنتقل عنه الإمامة إلى المعهود له مستقرة بالقبول المتقدم) . والذي تألفه النفس هو اختيار

: ٢٢ أحكامه ص 56 ۔‎ )١( . ١١ أحكامه‎ )٢(

الماوردي لأن العھد عقد والعقد لابد أن یتم فيه الرضا من الطرفين وأن يتم الإيجاب والقبول قبل انتقال الإمامة إلى المعهود له » إذ لو أجل الرضا إلي مابعد الموت قد يوقع الأمة في نزاع لأنه رما رفض العهد إليه ‏ وني هذه ا حال ينبغي أن يؤول الأمر إلى أهل ا حل والعقد والأليق بالمسلمين أن يسدوا على أنفسهم طريق التزاع .

وإذا كان المعهود إليه ابنا أو والدا جاز بناء على اختيار إبي يعلي لكن لابد من ظهور رضا أهل الحل والعقد تأكيدا لصلاحية الإمامة ونفيا للتهمة کما يقول رحمه الله .

وما دمنا قد قبلنا الأسماء العاصرة ونظمها فإنه يكن قبول مبدا الوراثة على المعنى الذي ذكره بعض الفقهاء من جواز العهد إلى الولد مع اشتراط رضا أهل الحل والعقد . ولا غضاضة في هذا مادام المعهود إليه أهلا للعهد إليه ‏ أي أهلا لإمامة المسلمين .

۳۔ طريقة القهر والتغلب : وها تطریق طریق ضرورة ع شمل المسلمين وليس طريقا طبيعيا وقد اختلف فقهاؤنا في شروط تغلب » فبعضهم رای أنه لابد أن يكون على أوصاف الأئمة : وبعضهم شرط أن يذعن الناس له طوعا أو كرها . وبعضهم لم يشترط فيه شيئا حتی أجاز بعض علمائنا في هذه الحال إمامة غير الأهل لأنه حال ضرورة وبعضهم ذكر أنه قد يكون مع التغلب والقهر مبايعة أهل الحل والعقد كا قال ابن عابدين عن سلاطين زمانه ودعا لهم . والنفس وإن كانت لا تفضل هذا الطريق إلا أن حقن دماء الناس ووحدة كلمتهم أمام عدوهم أمر له خطره في

۷٦ -‏ د

نظر الإسلام ۱ لکن الشرط الوحيد الذي لايمكن التخلي عنه هو أن يكون ا متغلب مسلا . فلو تطاول غير ال مسلمین واستعملوا کل الوسائل وقهروا المسلمين ‏ وكان المسلمون من الكثرة دحيث يؤدي جهادهم إلى خلعه ‏ كان على المسلمين مجاهدة ذلك المتغلب هذه هي الطرق التي ذكرها فقهاؤنا ولقد زاد الإمام الغزالي وابن قدامة التنصيص من النبي ية وهو مجرد فرض لم يقع ‏ کم زاد يتبعه آخرون ويبايعون المفوض لان العبرة بتحقيق الطاعة عندهم ونفاذ الحكم وإن كان الأولى هو طريق البيعة لأنه الطريق الطبيعى 2 وتتحقق الشوكة فيه بموافقة أغلب الناس لأن ذلك اختيارهم للإمام وهم ملتزمون بطاعته ومناصرته ضد الخارجين عليه . وما دمنا قد قبلنا أيضا الأساء المعاصرة فإن من بينها كلمة ملك أو سلطان وهذه الكلمات ترتبط بنظمها الملكية ء وفي هذه النظم فإن هناك وليا للعهد وهذا الولي قد يكون صغيرا لم يبلغ فيكون له مجلس الملكي فيرضون أسلوبه الذي يحكم به ومن بين هذا الأسلوب ولاية العهد وقد يكون الولي صبيا كا سبق ذكره وعلى أساس فتوى البزازية التي أشار إليها ابن عابدين والمنقولة عن الأشباه والنظائر لابن نجيم يمكن قبوله إماما لأنہم يقومون بعمل الإمام إلى أن يبلغ الصبي . لأن النظام الإسلامي يراعي فيه التطبيق والعمل أكثر من الرسم والصورة ء والعبرة بالمعانی لا با لمباني .

= NV

َك 5 جل اتج ای ہے جن سے

نظرة حديثة :

يرى بعض الباحشين في النظم الإسلامية أن ما يقوم به أهل الاختيار ليس إلا ترشيحا منہم لأحد الصا حين للإمامة وليس انتخابا يقول الدكتور محمود حلمى(2 . وفي رأينا کم| سبق ذكره أن وظيفة أهل الإختيار هي جرد قثیل الأمة في ترشيح الخليفة أما الإنتخاب الغبائي للخليفة فلا يكون إلا لمجموع الناخبين ‏ مجموع المسلمين الذين لهم حق الانتخاب وینقل عن الدكتور محمد ضياء الدين الریس قوله : « إن علاء الإسلام على اختلاف منازعهم لم يكونوا يقصدون بأي حال من الأحوال أن يكون اختيار الإمام إلا عن طريق المبایعة الحرة » وإن الاختيار لابد أن يظفر بالموافقة العامة ولابد أن يكون تعیین الإمام بالمشاورة والرضا )20 . ويقول عن الاستخلاف : ٠‏ فالإستخلاف لم يكن صورة من صور ولاية العهد کم| قد يتصور البعض وإنماهو صورة من قيام الخليفة السابق بترشيح خلیفة أو من یقوم بالترشيح والرأي النہائی في اختيار الخليفة للأمة الإسلامية في مجموعها )29 . وإلى هذا الإتجاه مال الدكتور سليهان العلماوي إذ يقرر أن مهمة أهل الحل والعقد تقتصر على الترشيح والترجيح) ء وحين يتحدث

. نظام الحكم الإسلامي ص ۷۰۔۷۱‎ )١( ۲۲۹ (؟) النظريات السياسية الإسلامية ص‎ .۵ نظام الحكم الإسلامي ص‎ )۳(

. ۳۹۱ السلطات الثلاث ص‎ )٤(

-8/ا-

عن دور باقي المسلمين يقول : هل یصبح اختیار الخليفة نہائیا جرد ) اختيار أهل ا حل والعقد ؟ إن جميع الفقهاء الذين درسوا هذا الموضوع متفقون على ضرورة أن يتم ترشيح الخليفة بواسطة أهل الحل والعقد ولكن كلا منهم غير واضح فیم| يتعلق بالأثر القانوني المترتب على هذه الخطوة » غير إن المتأمل في كلامهم لابد أن ينتهي إلى أن اختيار الخليفة لايمكن أن يكون تاما إلا بموافقة باقى المسلمين ء وباقراراهم لإختيار أهل الحل والعقد صراحة أو ضمنا© .

ويقول أيضا عن الإستخلاف : فولاية العهد با لمعنی الإسلامي يقتصر دورها على الترشيح ء ولا يجوز أن يعهد إلا إلى من استوق الشروط التي أشرنا إليها فيا سلف . وأن ولي العهد إذا بويع بالخلافة بعد ذلك فإنه يستمد مركزه من هذه المبايعة التالية لامن مجرد ترشيحه من قبل الخليفة الذي عهد إليه )2 .

وأوضح ما يقال عن الصورة الإسلامية لإختيار الخليفة ماقاله الشيخ عبدالوهاب خلاف يقول : « ومن استجمع الشروط المتفق عليها لا يصير إماما له على الناس حق الطاعة . إلا إذا بايعه أهل ا حل والعقد . الذين تختارهم الأمة من أهل العدالة والعلم والرأي ء وتتبعهم في أمورها العامة » وأهمها اختيار الخليفة ومبايعته » وقد ذكر العلاء أن الإمام كا يصير إماما بالبيعة يصير إماما بالاستخلاف بولاية العهد . وهذا القول ظاهرة ليس صوابا لأن الاستخلاف والعهد أن لم

(1) المرجع السابق ص ۳۹۰۵ .

- ۷۹ -

يقره أهل ا حل والعقد لایکون المستخلف به إماما له حق الطاعة . فالعمدة على بيعة أهل الحل والعقد لا على الاستخلاف والعهد .

ولو أن المسلمين رأو بعد وفاة أبي بكر خيرا من عمر وبايعوه ما عارضهم معارض ولا كان عهد أبي بكر حجة عليهم » وكذلك لو بايع المسلمين واحدا غير الستة الذين جعل عمر الشورى فيهم » فالعهد أوالاستخلاف لايعدو أن يكون ترشيحا من السلف للخلف » والأمة بعد ذلك صاحبة القول الفصل فيمن تختاره إماما كما أن لها الحق في الإشراف على سياسته » ولا الحق في عزله إذا م يقم بما عاهدهم عليه في بيعته .

فالرأي فی تسولية الخلیفة الأولى الحل والعقد لا للفرد أيا كان وذلك عد عمر مبادرته بيعة أبي بكر فتنه وقى الله المسلمين شرها لأنه بايعه قبل التشاور بين أولي ا حل والعقد ء وأبو بكر لم يرشح عمر حتی أطال التشاور مع كبار الصحابة » ولم يعبه أحد إلا بشدته ء ولا أخرج عبدالرحمن بن عوف نفسه من رجال الشورى السته وجعلوا له الإختيار بقي ثلاثا لا تكتحل عينه بكشير نوم وهو يشاور كبراء المهاجرين والانصار(١)‏ . وهذا قريب من مسلك الحنابلة کما سبق

وقد اشترط فقھاؤنا في أهل الحل والعقد شروطا ثلاثة هي : ١‏ العدالة الجامعة لشروطها .

٠ ٦۸-۷ السياسة الشرعية ص‎ )١(

- العلم الذي يتوصل به إلى معرفة من يستحق الإمامة على الشروط المعتيرة فيها . ٣‏ - الرأي والحكمة المؤديان إلى اختيار من هو للإمامة أصلح وبتدبير المصالح أقوم وأعرف .

وهذه الشروط الثلاثة هي الأساس في كل من يقوم بعمل من شأنه مصلحة المسلمين واختيار المسلمين لرئيسهم أعظم الأعمال لمصلحة المسلمين . وهذه الشروط إِنما تتحقق في عدد محدود وبالطبع ليس عامة المسلمين . ولا ينبغي أن يقاس مثل هذا الوضع الذي لوحظ فيه الال على ما يجري الآن إذ غاية ما يجري الآن هو شرط السن فقط وعدم الحرمان من مباشرة الحقوق السياسية ‏ وإن كان الحرمان من الحقوق السياسية نتيجة لإنحراف معين مسقط للعدالة لكنها ليست العدالة بالمفهوم الإسلامي الواسع لأن المفهوم الإسلامي يجعل الإنسان يطمئن إلى اختيار أهل الحل والعقد . كذلك شرط الرأي منعدم الآن . وذلك يجعلنا نطمئن إلى قول الفقهاء إذ لاعتبار لإختیار من لا يصلح للإختيار .

وفي ضوء قبول الفقهاء لطريقة التغلب والقهر طرقا للإمامة وقوهم بصحة الإمامة للضرورة . وقول بعضهم : إنه لا يشترط فيه أي شرط فإنه يمكن ا حکم بصحة رئاسة أصحاب الثورات الشعبية . أو الحزبية ء أو الإنقلابات العسكرية التي تقوم في بعض الدول الإسلامية ء وإن كان قد يكون وراء ذلك عدو يناصر التغلب لغرض عندہ . ألا إن حكم الضرورة أباح المحظور . وكأني بالفقھاء يقرون أن الثورة على الأئمة والتغلب عليهم غير جائز وهذا صحيح لورود الآثار بذلك .

-۸۱۔

إمامة فاقد بعض الشروط : قد اتضح لنا أن العلماء ختلفون في بعض الشروط الواجبة في الإمام لصحة عقد الإمامة لتعذر اجتماع بعضها مع بعض . وأحب أن أبين مایجب عمله لإختيار الإمام حتى یتسنی لنا تحقيق الواجب . لقد تقرر فی الأصول أن مقدمة الواجب واجبة وحول هذه القاعدة يقول الدكتور محمد سلام مدكور : « مقدمة الواجب هي ما يتوقف الواجب عليه کالبلوغ بالنسبة للصلاة والصوم 3 فالبلوغ سبب الأصوليين مقدمة الواجب إلى قسمين : ١‏ - مقدمة وجوب . وهوما يتوقف عليها وجوب الواجب سواء أكانت سببا فيه كالوقت بالنسبة للصلاة والصوم أم شرطا ۲ - مقدمة وجود : وهي ما يتوقف عليها وجود الواجب كالطهارة بالنسبة للصلاة ووجود العدد المطلوب لإنعقاد الجمعة وتسمي مقدمة صحة .

ومقدمة الوجوب ۔ التكليف ‏ غير مطلوب فعلها من المحكلف لأنہا ليست في مقدوره ولیس في مقدور المكلف إدخال وقت الصلاة 3 ولا ملك النصاب للزكاة ولا استطاعة الحج .

أما مقدمة الصحة فقد لاتكون في مقدور المكلف مثل ايجاد من تتحقق فيه صفات الأمامة لإنعقاد صلاة ا حمعة فلا تجب عليه »> وقد

AY -

تكون في مقدوره فتجب عليه كغسل جزء من الرأس لیتحقق غسل الؤجه في قوله تعالى : # فاغسلوا وجوهكم # وكصيام جزء من الليل ليتحقق الصوم(© .

ويقول الإمام ابن تيمية : وكذلك ما يشترط في القضاة والولاة من الشروط يجب فعله بحسب الإمكان بل وسائر الشروط في العبادات من الصلاة والجهاد وغير ذلك كل ذلك واجب مع القدرة فأمامع العجز فلا يكلف الله نفسا إلا وسعها )20 .

ویقرر أيضا : فھکذا الحهات والولايات وسائرأمور المسلمين ء وذلك كله في قوله تعالى : # فاتقوا الله ما استطعتم 45 وفي قولالنبي گل : « إذا أمرتكم بشیء فآتوا منه ما استطعتم » .

كما أن الله لما حرم المطاعم الخبيقة قال : فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه » 2 وقال تعالى : © وما جعل عليكم في الدين من حرج # فلم يوجب مالا يستطاع ولم يحرم ما يضطر إليه إذا كانت الضرورة بغير معصية من العبد“ .

وبناء على ماسبق فإنه يجب على المسلمين نصب الإمام ومن مقدمة ذلك وجوت اختياره ولكن لايكلف الناس أن بحضروا الأصلح لإختياره إماما » کیا أنهم ليس بمقدورهم أن يحضروا الإمام الصالح لانعقاد ا حمعة أو العدد الذي نعتقد به ء ولكن عليهم إذا وجد عدد

. أصول الفقه الإسلاي ص ۳۱۔۳۲‎ )١( . ۱۸۳-۱۸۲ السياسة الشرعية ص‎ )٢( . 185 المرجع السابق ص‎ )٢(

AY -‏ ۔

من الصا حین وتقدموا للإمامة أن يختار الأصلح من بینہم وكذلك على

الضاحين للإمامة أن يتقدموا ها ولیس عليهم أن يكون أحدهم هو

الإمام. وبذلك يخرج الناس من الإثم ويكون الاختيار في حدود الإستطاعة لأن اجتماع الشروط المطلوبة في الإمام يتعذر على الحقيقة اجتماعها في شخص فإذا طولب المسلمون أن يختاروا رجلا تتحقق فيه

الشروط كان ذلك تكليفا بما لا يطاق . وذلك غير واقع شرعا .

وخلاصة القول في هذا الموضوع ‏ موضوع الإمامة العظمی ۔

وطرق انعقادها وما انتهى إليه البحث في هذا الموضوع ما يأتي :

١‏ - نصب الإمام واجب بالشرع . والعقل دليل على ذلك ولا

يعارضه .

۲ -أن الولاية لا ترتبط بأحد من أي مكان ولا من أي نسب .

* -إن تسمية رئيس الدولة بأي إسم هو في الحقيقةوصف له غير ممنوعة شرعا .

- رئاسة الدولة الإسلامية مقيدة بدینہا وأصوله الكتاب والسنة والإجتهاد وبخاصة الإجماع .

ه أن تعدد الأقاليم الإسلامية ء وتباعدها والظروف التي مرت بها الإمة الإسلامية أمور مرعية للضرورة ودفعا للمشقة تجعل إقامة رئيس لكل إقليم منعقدة .

- ما تعارفت عليه الأقاليم الإسلامية في نظم حكمها يمر يتسع له الفقه الإسلامي ويقبله مادام الغرض منه ا حرص على مصلحة المسلمين » ومادام مؤديا إلى إقامة حدود الله .

- شروط الإمامة تتحقق بقدر الإستطاعة . ولابد للإمام من

ىم

کے

1

-85 -

مستشارين مخلصين في كل ناحیة من نواحي الحياة وذلك لتعذر اجتماع الشروط في شخص ما في هذا الزمان .

۸ -لا تجوز إمامة المرأة حالة الإختيار كا لا تسمى إمامة الصبي - إمامة إلا بمباشرة الإمامة بعد البلوغ فعلا وكان أهلا لما .

۹ ۔ العقد الإسلامي الواسع يتسع لكل طرائق اختيار الإمام مادامت تضمن حرية الناس في إختيار إمامهم .

٠۔‏ إمامة رؤساء الدول الإسلامية ا حالیة منعقدۃ ‏ عدا الذين هم حرب على المسلمين وعلى دينهم > ويعاونون أعداء الإسلام ولا يحرصون على مصلحة المسلمينٍ ولا يرعون حدود ربهم .

واجبات رئيس الدولة ف الإسلام

بعد هذا الذي انتهى إليه البحث يجدر بنا أن نحدد مهام رئيس الدولة من وجهة نظر فقهاء المسلمين » ومن المناسب أن نذكر هنا رسالة الحسن البصري إلى الخليفة عمر بن عبد العزيز إذ كتب إلى ذلك التابعي الجليل أن يصف له الإمام العادل فكتب إليه يقول : اعلم يا أمير المؤمنين أن الله قد جعل الإمام قوام كل مائل ء وقصد كل حائر » وصلاح كل فاسد» ونصفة كل مظلوم» ومنزع کل ملهوف » والإمام العدل يا أمير المؤمنين کالراعي الشفيق على إبله ء والرفيق الذي يرتاد نما أطيب المراعي » ويزودهاعن مواضع الهلكة ء ويحميها من السباع » ويكنفها من أذى ا حر والغز ء والإمام العادل يا أمير المؤمنين كالأب الحاني على ولده يسعى لحم صغارا ويعلمهم كبارا » يكتسب لهم في حياته » ويدخر هم بعد مماته » والإمام العدل أمير المؤمنين كالأم الشفيقة البرة الرفيقة بولدها»

۔- ۸6۵۔

حملته كرها » وربته طفلا ء تسكن بسكونه » ترضعه تارة وتفطمه أخرى » وتفرح بعافيته » وتغتم بشكايته » والإمام العدل يا أمير المؤمنين موصى اليتامى » وخازن المساكين ء يربي صغيرهم » ويون كبيرهم » والإمام العدل يا أمير المؤمنين كالقلب بين الجوانح تصلح الجوانح بصلاحه » وتفسد بفساده ء والإمام العدل يا أمير المؤمنين. هو القائم بين الله وبين عباده يسمع كلام الله ء ويسمعهم . وينظر إلى الله ويربيهم ء وينقاد إلى الله ويقودهم » فلا تكن يا أمير المؤمنين كعبد ائتمنه سيده واستحفظه ماله » وعياله , فبدد الال وشرد العيال ء فأفقر أهله وفرق ماله . واعلم يا أمير المؤمنين أن الله ينزل الحدود ليزع بها عن الخبائث والفواحش فكيف إذا قتلهم من یقتص لهم ء واذکر يا أمير المؤمنين الموت وما بعدہ . وقلة أشباعك عنده » وانصارك عليه فتزود له » ولا بعده من الفزع الأکبر ء واعلم يا أمير المؤمنين أن لك منزلا غير منزلك الذي أنت فيه يطول فيه ثراؤك › ويفارقك أحباؤك ء يسلمونك في قعره فريدا وحيدا فتزود له يما يصحبك . 8 يوم يفر المرء من أخيه ء وأمه وأبيه وصاحبته وبنيه # واذكر يا أمير المؤمنين إذا بعثر مافي القبور وحصل ماني الصدور , فالاسرار ظاهرة. والكتاب لا يغادر صغيرة ولا كبيرة إلا أحصاها » فالآن يا أمير المؤمنين وأنك في مهل » وقبل حلول الأجل ‏ وانقطاع الأمل » لا تحكم يا أمير المؤمنين بحكم الجاهلين ء ولا تسلك بهم سبيل الظالمين ولا تسلط المستكبرين على المستضعفين ء فإنهم لا يرقبون في مؤمن إلا ولا ذمه ء فتبوؤ بأوزارك » وأوزارا مع أو زارك وتحمل أثقالك واثقالا مع أثقالك › ولا يغرنك الذين يمنعون با فيه بؤسك » ويأكلون الطيبات في دنياهم بذهاب طيباتك في آخرتك »

سكم -

لا تنظر إلى قدرتك اليوم . ولكن انظر إلى قدرتك غدا ء وأنت مأسور في حبائل الموت . وموقف بين يدي الله تعالى » في مجمع من الملائكة والنبيين » والمرسلين © وعنت الوجوه للحي القيوم # ٠‏ وأني يا أمير المؤمنين وإن لم أبلغ بعظتي ما بلغه أولي النهي من قبلي لم آل شفقة ونصحا > فأنزل كتابي عليك كمداوى حبيبة يسقيه الأدوية الكريهة لما يرجو له من العافیة والصحة . . والسلام عليك يا أمير

المؤمئين ورحمة الله وبركاته )20 .

أولا : واجبات الإمام نحو رعيته - عدل ورحمة . ورعاية لمصالحهم من جميع نواحيها وأخذهم بشرع الله تعالى . والقسوة

عليهم إن هم خرجوا على شرع رہہم .

ٹائیا : التحذیر من بطانة السوء والأعوان غير المخلصين . ٹالٹا : ١‏ - التحذير من يوم القيامة إذا لم يؤد الإمام ماهو

مكلف به وبا سيلقاه عند ربه من سوء المصير .

۲ - وقد سبق النقل عن ابن عابدين فم| نقله من العقائد النفسية من الدليل على إقامة الأمام وبا يقوم به من أعمال الأمة في حاجة إليه . وهي على النحو التالي :

أ تنفيذ الأحكام . - إقامة الحدود . )١(‏ المذاهب الإسلامية ‏ أبوزهرة ص ۱٥١-٥٤١‏ .

- ۸۷ ه.

ج - سد الثغور . د ‏ تجهيز الجيوش . ھ - أخذ الصدقات . و - قهر المنغلبة . والمتلصصة وقطاع الطريق . ز - إقامة ا جمع والإعياد . ۱ ح ۔ قبول الشهادات القائمة على الحقوق . ط - تزویج الصغار والصغائر الذين لا أولیاء لهم ۱ ي - قسمة الغنائم .

- قال الماوردي الشافعى : والذي يلزمه من الأمور العامة عشرة أشياء : ۱ ) أحدهما : حفظ الدين على أصوله المستقرة ء وما أجمع عليه سلف الأمة . فإن نجم مبتدع أو زاغ ذو شبهة عنه أوضح له الحجة » وبين له الصواب » وأخذه با يلزمه من الحقوق والحدود ليكون الدين محروسا من خلل والأمة محروسة من زلل . الثاني : تنفيذ الأحكام بين المتشاجرين » وقطع الخصام بين التنازعين حتى تتم النصفة . فلا يتعدى ظا م ء ولا يضعف مظلوم . الثالث : حماية البيضة : والذب عن التحريم ليتصرف الناس في العایش وينتشروا في الأسفار آمنين من تغرير بنفس أو مال . الرابع : إقامة الحدود لتصان محارم الله تعالى عن الانتهاك ء وتحفظ حقوق عباده من اتلاف واستهلاك . الخامس : تحصين الثغور بالعدة المانعة ء والقوة الدافعة حتی لا

- ۸۸۰-

تظهر الأعداء بغرة ينتهكون فيها محرما أو يسفكون فیھا مسلم أو معاهد دما .

السادس : جهاد من عاند الإسلام بعد الدعوة حتى يسلم أو

يدخل في الذمة ليقام بحق الله تعالى في إظهاره على الدين كله

السابع : جباية الفيء والصدقات على ما يوجبه الشرع نصا

واجتھادا من غير خوف ولا شف ۔

الثامن : تقدير العطایا » وما يستحق في بيت الال من غير سرف

ولا تقنير ودفعه في وقت لا تقديم فيه ولا تأخير .

التاسع : استكفاء الأمناء » وتقليد النصحاء فيا يفوضه إليه من

الأعمال ويكله إليهم من الأموال . لتكون الأعمال بالكفاءة

مضبوطة » والأموال بالأمناء محفوظة .

العاشر : أن يباشر بنفسه مشارفة الأمور وتصفح الأحوال .

ليغبض بسياسة الأمة وحراسة الملة ولا يعول على التفويضص

تشاغلا بلذة أو عبادة فقد يخون الأمين ويغش الناصح ء وقد قال

الله تعالى : # يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين

الناس بالحق ولا تتبع الهوى فيضلك عن سہیل الله 4 .

. مثل ما قاله أبو يعلي الحنبلي29‎ - ٤

۔.١۱٦١ح‎ ٠١ تحكامه ص‎ )١( . ۲۸-۲۷ أحكامه ص‎ )۲(

-۸۹۔

خلفاء الإمام فيها عجز عنه سواء بالبعد عن بلده ء أو بالتشاغل عنه بديرة أو بمطلق العجز عنه » وقد بان لنا أنه لابد للإمام من استكفاء الأمناء وتقليد النصحاء فيا يفوضه من أعمال ولقد قسم الماوردي من يعانون الإمام

١‏ قسم تكوين أعالهم عامة وولايتهم عامة : وهم الوزراء لأنهم ينتابون عنه في جمیع الأمور .

١‏ - قسم تكون أعالهم خاصة وولايتهم عامة : وهم أمراء الأقاليم والبلدان لأن النظر فيما خصوا به من الأعمال عام في جمیسع الأمور .

٣۔‏ قسم تكون أعماله عامة وولايته خاصة : ومن أمثلتهم قاضي القضاة » ونقيب ا لجيش وحامي الثغور. ومستوفي الخراج لأن

٤‏ - قسم يكون عمله الخاص وولايته خاصة : مثل قاضي البلد أو إقليم 2 ومستوئی خراجه 2 وحامي تُغره 2 ذلك أن كل واحد منهم خاص بالعمل خاص بالنظرد'2 .

والمقصود بالولاية ما كلف بهمن نظر نما هومن واجبات الخليفة .

. 7١ أحكامه ص‎ )١(

96

ومن بین هؤلاء ا خلفاء أو الأعوان الذين ينيبهم الإمام : وا ی المظالم » والقاضي المستحب وهؤلاء يكونون السلطة القضائية في الإسلام وبینہم أوجه شبه أو اقتران أتعرض ها بالبحث ولابد من تقديم عن مهمة كل منہم وما يتميز به عمله عن غيره .

والى المظالم : نظر المظالم هو قود المتظا لین إلى التناصف وزجر المتنازعين عن التجاحد بالهيبة22 » ورتبة القائم بالنظر في المظالم أرقى من رتبة القاضي . وهو محتاج إلى سطوة الحاة ء وثبت القضاة فلابد أن تجمع فيه صفات الفريقين فيشترط فيه مع شروط القاضي الآتي دراستها صفات وشروط أن يكون جليل القدر . نافذ الأمر ء عظيم الهيبة » ظاهر العفة ‏ قليل الطمع . كثير الورع . وناظر المظالم يفترق عن القاضي أيضا في مجلسه فلابد وأن يستكمل نظرہ بحضور خمسة أصناف؟) : ۱ ١‏ - ا حماة والأعوان لجذب القوى وتقديم الجريء . ؟ ‏ القضاة والحكام لاستعلام ما يثبت عندهم من ا حقوق » ومعرفة ما يجري في مجالسهم بین ا خصوم . - الفقهاء ليرجع إ يهم فيما اشكل . ويسألهم عا اشتبه وأعضل . ؛- الكتاب ليتوا ما جرى بن الخصوم » وما ترجه هم أو عليهم من الحقوق .

. ۷۳ أحكام الماوردي ص ۷۷ أحكام أي يعلي ص‎ )١( ۔‎ ۷٦ أحكام الماوردي ص ۷۷ ۔ أحکام آي يعلي ص‎ )۲(

51١

© الشهود ليشهدهم على ما أوجبه من حق وأمضاه من حکم .

ويختص نظر والي امظام بالنظر في أمور بعضها لا یتوقف على إقامة دعوى وإنما يكفي لنظرها وصوطا إلى علمه وهھی(') :

۱ تعدي الولاة على الأفراد والحاعات من الرغبة .

٢۔‏ جور الحباة فيا يحبونه من أموال فإن كان ما استزادوہ رفعوه إلى بيت المال أمر برده وإن أخذوه لأنفسهم أسارده لإربابه ونظر في

٣۳‏ ۔ رد ما اغتصبه ولاة ا حور وذو النفوذ والبطش مما يقف عليه من غير تظلم .

٤‏ - كتاب الدواوين فيتصفح أحوال ما وكل إلی

5 النظر في الوقوف العامة وامضاؤها على شرط وافقيها .

وتما ينظر فيه والي المظالم ولكنه يتوقف على طلب أرباا :

النظر هم .

۲ رد ما اغتصبه ولاة الجور وذوو النفوذ والبطش فی| لم يقف عليه نفسه ويطلبه أربابه .

۳ - النظر في الوقوف الخاصة إذا تظلم أهلها .

٤‏ - تنفيذ أحكام القضاة التي تعذر عليهم تنفيذها لعلو قدر المحكوم عليه » وعظم خطره .

)١(‏ القضاء في الإسلام ص ١47-١14١‏ وهي منقولة عن الماوردي ص م أبو يعلي ۷۸-٦‏ ۔

-۹۲۔

© النظر فيا يعجز عن نظره ولاة الحسبة في المصالح العامة . ٦‏ - مراعاة استيفاء حقوق الله تعالى من العبادات الظاهرة كالجمع والأعياد والحج والحھاد . ۷ النظر بين المتشاجرين وا حکم بین التنازعین ۱ وأغلب هذه الأمور تتعلق بمقاضاة رجال السلطان » وتظلم موظفي الدولة من رؤسائهم فهو من هذا الجانب أشبه بالقضاء الؤداري عندنا الذي هو أحد قسمي مجلس الدولة2"0 .

الفرق بین نظر والي المظالم ونظر القاضي : ذكر الماوردي 5 أحكامه 259 وأبو يعلي 5 أحكامه9©) إن عشرة

فروق بين والي المظالم ونظر القاضي » وذلك على النحو التالي :

١‏ ۔ لناظر المظالم من فضل الميبة » وقوة اليد ماليس للقضاة في كف ا لخصوم عن التجاحد ومنع الظلمة من التغالب والتجاذب .

٢‏ - نظرة يخرج من ضيق الوجوب إلى سعة الجواز ء فيكون ناظر المظالم فيه أفسح جالا وأوسع مقالا .

٣‏ -إنه يستعمل من فضل الإرهاب وكشف الأسباب بالأمارات الدالة وشواهد الأحوال اللائمة ما يضيق على ا حکام » فيصل به إلى ظهور الحق ومعرفة المحق من المبطل .

. ١47 القضاء في الإسلام ص‎ )١( . ۸٤۔۸۳ ص‎ )5 . ص ۷۹ء وهذا لیس الحلافة بل يجوز للحاكم أن يحلف الشهود لتغير الأعصار‎ (

كي 5

. تأديب من ظهر ظلمه » وتقوم وتہذیب من بان عدوانه‎ - ٤

٥‏ يلك أن يرد الخصوم إذا اشتبه عليه الأمر حتى يكشف أسبابهم وأحواهم ء ولا ملك ذلك القاضي إذا سأله أحد الخصمين فصل الحكم ولكن ذلك يسوغ لوالي المظالم . وليس ذلك للقاضي إلا برضاء الخصوم .

۷ له أن یفسح ف ملازمة ال خصمین إذا وضحت إمارات التجاحد

ويأذن في الزام الكفالة فيا يسوغ فيه التکفل لينقاد الخصوم إلى

گے

۸ - يسمح من شهادات المستورين ما جرج عن القضاة في شهادة المعدلين .

۹ - له أن يحلف الشهود عند الريبة إذا بدلوا ايمانهم ويكثر منہم لنزول الريبة ولیس ذلك للحاكم .

٠‏ -له أن يبدأ باستدعاء الشهود ويسأهم فيي عندهم من تنازع الخصوم 3 وعادة القضاة تكلف المدعى ]حضار بنيته ولا

9452

ا حسبة “٠‏ ظهر تركه ونہی عن ا نکر إذا أظهر فعله20 .

ومن شروط والي الحسبة 8 الحرية 4 الرأي - الصرامة 3 والخشونة في الدين والعلم با منكرات الظاهرة » واختلف الفقھاء في اشتراط الاجتهاد في على قولين .

الأول : أنه يجب أن يكون المحتسب من أهل الإجتهاد في الدين ليجتهد رأيه فيا اختلفوا فيه . وهذا القول مبني على أنه للمحتسب أن أن يحمل الناس على راية واجتهاده وهو رأي أبي سعيد الاصضحري من الشافعية .

الثاني : لا يجب أن يكون المحتسب من أهل الاجتهاد إذا كان عارفا بالمتكرات المتفق عليها » ومبنى هذا الرأي أيضا أنه ليس للمحتسب أن يحمل الناس على رأيه واجتهاده .

العلاقة بين الحسبة والقضاء) : ا لحسبة والقضاء متفقان في أمرين وتفترق عنه في أربعة أمور :

(*) الحسبة في اللغة : يفهم من عبارات القاموس ج ١‏ ص ٥۷ + ٦٦‏ أن حسبة مصدر حسب بمعنى عد » وحسبة إسم مصدر بمعنى الاحتساب أو تكون الحسبة بمعنى دفن الميت في الحجارة أو مكفنا ء ومن معانيها : احتسب عليه انكر عليه ومنه المحتسب . وعلى ا معئی الأخير يكون المقصود اللغوي من الحسبة : الإنکار ويكون بينه وبين المعنى الشرعى التناسب المطلوب .

. 7856 أحكامه ص ۰ء أبويعلي أحكامه ص‎ يدرواملا‎ )١(

. ۳٤٣٣ ۔‎ ۲٤٢٤٢ أحكام الماوردي ص‎ )٢(

- ۹٥ -

ما تتفق فيه الحسبة مع القضاء : أ دعاوي بخمس تطفیف الكيل وا میزان . ب ما يتعلق بالغش والتدليس في المبيع أو الثمن . ج ‏ دعوى تتعلق بمطل في سداد لدين مع مكنة المدين من السداد . - إلزام المدعي عليه بالخروج من الحقوق التي عليه في الدعاوي السابقة بعد إقراره واعترافه وتمكنه لأن تأخره منکر ظاهر هو وأما ما تفترق فيه عن القضاء : فإنها تقتصر عنه في أمرين وتزيد عنه في أمرين » أما الأمران اللذان تقتصر عنه فيها فهما : ١‏ عدم سماع الدعاوي المارجية عن شواھر ارات في امار وا معاملات وسائر ا حقوق الأخرى ۱ ؟-لايجوز للمحتسب أن ينظر فیا يدخله التجاحد والتشاكر لان لا جوز له أن يسمع بنية أو ياف ينا على نف التق .

أما الأمران اللذان تزيد عنه فيهما فهما : ١‏ -ليس للقاضي أن يتعرض بالنظر لما هومن اختصاصه دون دعوى » أما المحتسب فينظر في اختصاصه بدون دعوى سابقة . ۲ _ للمحتسب من السلطة ¢ واستطالة الحياة فے| يتعلق بالمنكرات ماليس للقضاة وذلك لاختلاف المنصبين .

۔۹٦-‎

العلاقة بین الحسبة وولاية امظام١)‏ :

تتفق الولايتان في أمرين وتختلفان في أمرين نظرا لاختلاف

ما يتفقان فيه :

١۔‏ أمر ما مستقر على الرهبة المختصة بسلاطة السلطة وقوة الصرامة .

۲ - جواز التعرض فیھم| لأسباب المصالح والتطلع إلى إنكار العدوان الظاهر .

وما يختلفان فيه : وما تخلف الحسبة فيه عن ولاية المظالم أمران

هي فیھم| قاصرة عن الأخرى والأمران هما :

١‏ نظر والي المظالم موضوع لما عجز القضاة عن إنقاذه ( ونظر والي الحسبة موضوع ما رفه عنه نظر القاضي فهي دونه في الرتبة ودون القضاة .

۲ - لوالي المظالم أن يوقع إلى كل من القاضي والمحتسب أما المحتسب فلا يوقع إلى أحدهما .

وخلاصة ذلك : أن الولايات الثلاثة ولاية المظالم وولاية القضاة وولاية الحسبة هي ولايات دينية القصد منہا إعادة الناس أما بالسلطة والتناصف 2« وأما بالتناصف وحدة وأما بالسلطة وحدها إلى

- ۹۷ -

دینہم حتی يظل الدین حروسا والحدود مرعية وتحقق بذلك الخلافة التي هي موضوعة لحراسة الدين وسياسة الدنیا وفق أمر الله تعالی وأيضا فإن الباحث ينظر إلى أن هذه الولايات موضوعة لقيام العدل الذي عليه قيام الدنيا وتتحقق به مصلحة المسلمين .

. 787-717 الماوردي في أحكامه ص‎ )١(

- ۹۸ -

سے سے کے

ت 7 میں ی جي

WWW.FIOSWAFAt. CONT

الِحث الثالث تقليد القضاة

يبحث هذا الموضوع من الحوانب الآتية : ١-المولى‏ . ۲۔ الألفاظ التی تنعقد ا الولاية . ۳ تخصيص القضاة . ٤‏ - تقيد القاضي الحكم بما یراہ الامام .

أولا : ا مولی :

جاء في المغني : وإذا كان الإمام في بلد فعليه أن يبعث القضاة إلى الأمصار غير بلده » فإن النبي گل بعث عليا قاضيا على اليمن وبعث معاذ بن جبل إلى اليمن أيضا(١)‏ . وفيه أيضا : وأن فوص الإمام إلى إنسان تولية القضاء جاز لأنه يجوز له أن يتولى ذلك فجاز له التوكيل فيه كالبيع ء وإن فوض إليه اختیار قاض آخر جاز . ولا يجوز له اختيار نفسه . ولا والده ولا ولده كا لو وكله في الصدقة بمال لم بجز له أخذه » ولا دفعه إلى هذين . ويحتمل أن يجوز له اختيارهما إذا كان

. ۲۹ ص‎ ٠١ج‎ )١١

- ۹4

صا حين للولاية لأنهها یدخلان في عموم من أذن له الاختيار منه مع أهليته) فأشبها الأجانب )20 . و المهذب : و ولا يجوز ولاية القضاة إلا بتولية الإمام أو تولية اللإمام ° وئی تبصرة الحكام : قال المازري في شرح التلقين : ر« القضاۃ ينعقد بأحد وجهين أحدهما عقد أمير المؤمنين أو أحد أمرائه الذين جعل هم العقد في مثل هذا . الثاني عقد ذوي الرأي وأهل العلم عقدهم له نيابة عن عقد الإمام الأعظم أو نيابة عن جعل الإمام له ذلك للضرورة الداعية له )۶ . ويقول الماوردي : لو تفق أهل بلد قد خلا على قاض على أن يقلدوا عليهم قاضيا فإن كان إمام الوقت موجودا بطل التقليد » وإن كان مفقودا صح التقليد » ونفذت أحكامه عليهم » فإن تجدد بعد نظره إمام لم يستدم النظر إلا بإذنه 3 و ينقض ما تقدم من 0000

.۹۳ ص٠١ ج‎ )١( .۳۰۸ ص‎ ٢ ج‎ )٢( . 5١ ص١ ج‎ )۳( ۔‎ ۷٦ أحكامه ص‎ )٤(

(۹۹

وقال أبو يعلي مثل قول الماوردي السابق١)‏ .

یؤخذ من النقول السابقة : أن تولية القاضي تكون من الإمام أو من يفوضه الإمام بذلك سواء كان وزيرا أو أميرا أم القاضي نفسه » إلا أنه إذا كان المفوض القاضى نفسه فهل له أن يختار للقضاء والده أو ولده في هذه المسألة خلاف على ما ذكره صاحب المغني أن الأمر موكول للإمام الأعظم يتولاه بنفسه أو يفوض فيه ء وبلغة العصر السلطة التنفيذية .

وقد يقوم أهل الناحية بتقليد قاض صالح بینہم لضرورة وقد قصر الشافعية والحنابلة هذه الضرورة على عدم وجود الإمام الأعظم ء وليس للقاضي المختار النظر بعد وجود الإمام إلا بإذنه » أما الماليكة فتوسعوا في هذه الضرورة وجعلوها في حالة عجزهم عن مطالعة الإمام فی ذلك الأمر ء واعتير المالكية قيام أهل الناحية بهذا العمل نيابة عن الإمام أو من يفوضه . وكان على المالكية في حالة التوسعة هذه أن يقولوا بابلاغ الإمام بن قلدوه القضاء عليهم حتی يقره الإمام أو يعين هم قاضيا ‏ حتى لا يتعارض ما قاموا به مع تقليد الإمام لقاض آخر ويؤدي الأمر للتنازع » ومادام المالكية قد أشركوا في اختیار القاضي أهل الرأي > والقاضي من بينهم وأعلم بأحواهم وأعرفهم فيكون اختيارهم أرجي للقبول عند الإمام وإقراره تأكيد لعملهم وامضاء لإختيارهم . وأما الشافعية والحنابلة فقد أخرجوا أنفسهم من هذه إذ قصروا حالة الضرورة على عدم وجود الإمام ‏

. ۷۳ أحكامه ص‎ )١(

1+١ آا‎ _

وأنه إذا وجد الإمام لم يستدم نظر القاضي الذي اختاروه إلا بعد إذن الإمام ولكنهم لم يعالجوا حالة المشقة التي يقع فيها الناس بسبب عدم وجود قاض يلزمهم بحكم الشرع عند التنازع .

وفي النظم المعاصرة : يكون اختيار القضاة كا يقول الدكتور محمود ملسي ل النحو التالي : ١‏ - بعض الدول تنتخب قضاتہا عن طریق الشعب . ۲ - بعض الدول تنتخب قضاتها بواسطة الحيئة التشريعية . ۳ ني أكثر الدول تقوم السلطة التنفيذية بتعيين القضاة .

ويلاحظ أنه يعاب على الطريقة الأولى خضوع القضاة للأحزاب السياسية وعدم اختيار الكفء لأن ذلك أمر لا يقدره المواطنون . وإذا كانت الطريقة الثانية قد تغلبت على عدم اختيار الكفء إلا آنا لم تقض على خضوع القاضي للأحزاب السياسية »› وأما الطريقة الثالثة فهي لا تمنع استقلال القضاء عن السلطة التنفيذية بل هي التي تقوم بتعيينه ولكنها لا تتعارض مع استقلال القضاء لأن القانون يحدد الطرق التي يتعين على السلطة التنفيذية أن تراعيها عند التعیین والشروط والمؤهلات التي يجب توافرها في المرشحين للمناصب المختلفة في الميئة القضائية . وهذه الطريقة قريبة من النظام الإسلامي والقاضي في النظام الإسلامي إنما يتحمل عن الإمام الأعظم بعض مسئولياته » فيختار الإمام الأعظم الأنجى له عند الله .

. ۳۲٣۔۳۲٣٣ نظام الحكم الإسلامي بتصرف ص‎ )١(

-١١ -

وقد رسم ابن قدامة طريقة اختيار القاضی واعلام الناس بتوليته عليهم وذلك حيث يقول : وإذا أراد الإمام تولية قاض . فإن كانت له خبرة بالناس ويعرف من يصلح للقضاء ولاه » وإن لم يعرف ذلك سال أهل المعرفة بالناس واسترشدهم على من يصلح » وإن ذكر له رجل لا يعرفه أحضره وسأله ء وإن عرف عدالته » وإلا بحث عن عدالته » فإذا عرفها ولاه ویکتب له عهدا يأمره فيه بتقوى الله والتثبت في القضاء ومشاورة أهل العلم وتصفح أحوال الشهود . وتأمل الشهادات وتعاهد اليتامى وحفظ أموال الوقوف وغير ذلك ما يحتاج إلى مراعاته ۲( .

ويقول : ثم إن كان البلد الذي ولاه قضاءه بعيدا لا يستفيض إليه الخبر با يكون في بلد الإمام أحضر شاهدين عدلين » وقرأ عليه . العهد » أو أقرأه غيره بحضرته واشهدهما على توليته ليمضيا معه إلى بلد ولايته فيقي| له الشهادة ويقول أشهد على أن قد وليته قضاء البلد الفلاني وتقدمت با اشتمل هذا العهد عليه » وإن كان البلد قريبا من بلد الإمام يستفيض إليه ما يجري في بلد الإمام مثل أن يكون بيني خمسة أيام أو ما دونہا جاز أن يكتفي بالإستفاضة دون الشهادة لأنه الولاية تثبت بالإستفاضة29 . ثانيا : الألفاظ التى تنعقد ا ولاية القضاء :

قسم ابن ابي الدم الألفاظ التي تنعقد بها الولاية إلى صريح وكناية وختلف فيه . فالصريح : قلدتك القضاءء» وليتك التضاء )١(‏ المغني ج ٠١‏ ص ٢٢‏ .

(۲) المغني ج ٠١‏ ص 30-75 .

-٠١١ -

استخلفتك » استنبتك » والكناية : اعتمدت عليك في القضاء أو عولت عليك » أو عهدت إليك » أو وكلت إليك . فلا تنعقد هذه الكنايات حتى يقرن ما لفظ يزول به الاحتمال كقوله : فاحكم » فانظر » أو فاقض . والمختلف فيه قوله : فوضت إليك القضاء . أو رددت إليك القضاء » أو جعلت إليه القضاء وأسندت إليك ففيها وجهان أحدهما أنها صريحة في التقليد(2 ء والثانية أنها كناية وهو الأصح وقد جعل الماوردي”'2 الألفاظ صريحة كناية وضم القسمين الآخرين معا . وذكر مثله أبو علي( الحنبلي » ونقل ابن فرحون عن ابن أي اسحاق إبراهيم بن يحيى أن الألفاظ قسمان صريح وكناية ‏ فالصريح أربعة ألفاظ : وليتك » وقلدتك . واستخلفتك › استنبتك ہ والكناية ثانية ألفاظ هى : اعتمدت عليه » وعولت عليك ء ورددت إليك وفوضت إليك » ووكلت إليك » واسندت إليك ء قال غيره وعهدت إليك وتحتاج الكناية إلى أن يقترن بها ما ينفي الإحتمال مثل الحكم فيم| اعتمدت عليك فيه ء وشبه ذلك . وذكر مثله صاحب معين الحكام من الأحناف؟) .

مها ولاية القاضي وقسموها إلى قسمين المذكورين مع اختلاف ما ذكره

. ٤٤ - ٣٤ أدب القضاء ص‎ )١( . 59 أحكامه ص‎ )۲(

(۳) أحكامه ص ٦٦‏ .

. ۱۳ معین الحكام ص‎ )٤(

- ۱° 4 -

الصواب فيهاء وما نحتاج إليه من وضوح » ولكن كلمة « التعیین » في هذا العصر تحل محل الألفاظ الصريحة » وتؤدي نفس ا لعنی وقد قبلها العصر . وصارت مألوفة فيه بل أنه يعرفها أكثر من غيرها » وخاصة في مصر » وللعرف أثره الكبير في اللغات . ودلالاتها على المعاني ء إذ المعاني أشياء في باطن الإنسان والألفاظ نطق باللسان دليل عليها .

الٹا : تخصیص القضاء :

ينقل ابن نجيم الحنفي عن الخلاصة : القضاء يجوز تخصيصه بالزمان والمكان 3 واستثناء بعض الخصومات J‏ ويقول : وعل هذا لو أمر السلطان بعدم ساع الدعوى بعد خمس عشرة سنة لا تسع ويجب عليه عدم ساعها )200 .

ويقول ابن أبي الدم من الشافعية : لابد من ذكر البلد الذي يقلد القضاء فيه ومن صفة الحكم من عموم وخصوص فإن أطلق كان الولايات )20 . خصوص العمل ء فيقلده النظر في جميع الأحكام في بلد يعينه فینفذ حكمه فيمن سكنه » ومن أق إليه من غير سكانه » ويجوز أن يقلده خصوص النظر فی عموم العمل » فيقول : « جعلت إليك الحكم في

. ۲۳۰ أشباهه ص‎ )١( . ١5 أدب القضاء ص‎ )٢(

- ١6

المداينات خاصة في جميع ولايتي > ويجوز أن بیجعل حكمه في قدر من الملل ء نحو أن يقول : « احکم في المائة فم| دوا فلا ينفذ حكمه في أكثر منها ء ويجوز أن يوليه عموم النظر في عموم العمل » وخصوص النظر في خصوص العمل )20 .

وجاء في متن خليل والشرح الكبير : ( وجاز تعدد مستقل ) أي جاز للإمام نصب قاض متعدد ويستقل كل واحد بناحية يحكم فيها بجميع أحكام الفقه بحيث لا يتوقف حكم واحد منه على حكم الآخر كقاضى رشيد وقاضى المحلة وقاضى قليوب » أو تعدد مستقل ببلد ( أو خاص ) عطف على مقدر دل عليه الكثلام السابق أي مستقل عام في النواحي أو الأحكام أو خاص بناحية كالغربية أو المنوفية بمصر ( أو نوع ) أي أبواب الفقه كالأنكحه أو البيوع . أو الفرائض )292 .

وجاء في الهاج للنووي : ولو نصب قاضيين في بلد خص كلا بمكان أو زمان أو نوع جاز ء وكذا إذا لم بخص في الأصح إلا أن يشترط اجتاعه| على الحكم ^ .

یؤخذ من النقول السابقة عن المذاهب أنه يجوز تخصيص القضاء بالمكان الذي يقضى فيه : ونخصيصه بالعمل الذي يقوم به

(۴( الغنی ج ٠١‏ ص ۹۲۔ )٤(‏ الشرح الکیر ج ٤‏ ص ١٣۱۳۔٣۱۳‏ . )٥(‏ المنہاج ج ٤‏ ص ۳۷۹۸۔ ۳۸۰ .

“۱° -

القاضی بحكومة معينة » ويأمره بسماع دعوى » وعدم سماع أخرى أي أن الإمام بحدد للقاضي عمله في مكان معين وحدود ذلك المكان والزمان الذي يقضي فيه » والمنازعات التي تدخل في اختصاصه ليحكم فيها وما عدا ذلك فليس للقاضي أن ينظر فيه بل هو على حد تعبير الفقهاء معزول عن غير هذا العمل المحدود له أو بلغة العصر ۔ تكون المحكمة غير مختصة بنظر الدعوى . وللعرف دخل في تحديد نوع العمل الذي يقوم به القاضي والمكان الذي يؤديه فيه ء والزمان الذي هو ظرف العمل ويقول ابن القيم : « إذا عرف هذا فعموم الولايات وخصوعھا . وما يستفيده المتولي بالولاية يتلقى من الألفاظ والأحوال والعرف . وليس لذلك حد في الشرع . فقد يدخل في ولاية القضاء فی بعض الأزمنة والأمكنة ما يدخل في ولاية ا جرب في زمان ومكان آخر . وبالعكس . وكذلك الحسبة وولاية المال وجميع هذه الولايات في الأصل ولايات دينية » ومناصب شرعية فمن عدل في ولاية من هذه الولايات . وساسها بعلم وعدل : وأطاع الله ورسوله بحسب الأمكان فهو من الأمراء والأبرار العادلين » ومن حكم فيها بجهل وظلم فهو من الظالمين المعتدين # وإن الأبرار لفي نعيم وإن الفجار لفي جحيم » فولاية الحرب في هذه الأزمنة - زمن ابن القيم في البلاد الشامية والمصرية وما جاورها تختص بإقامة الحدود من القتل والقطع والجلد » ويدخل فيها الحكم ني دعاوي التهم التي ليس فيها شهود وإقرار من الدعاوي التي تتضمن إثبات الحقوق والحكم بأصاها إلى أربابها والنظر في الأبضاع والأموال الت ليس ها ولي معين . والنظر في حال ننظار الوقوف وأوصياء اليتامى وغير ذلك . وف بلاد أخرى - كبلاد المغرب ‏ ليس لوالي المحرب مع

-۰۷۔

القاضي حکم في شيء إِنما هو منفذ لما يأمر به متولي القضاء )20 .

وعلى هذا يمكن القول : إنما تعارف عليه الناس في هذه الأيام منتقسيمالمحاكم إلى جزئية وابتدائية ء واستثناف ء ونقض وإدارية وجعل بعض القضايا إلى حاكم سياسية ومحاكم لأمن الدولية وغير ذلك كله أمر يتسع له الفقه الإسلامي ويقبله .

المهم أن الحاكم يكون قاضیا ۔ بالعرف الإسلامي ‏ وأن يحكم بالعدل وأن ينصح الله وللرسول . ولعل في ذلك عونا على إقامة الحق بين الناس ‏ كذلك يتسع الفقه الإسلامي عل القضاة درجات درجة أرقى من أخرى ہ وأن الذي يقوم بالقضاء يكون أرقى من غيره ‏ في حکمة أرقى ‏ وذلك لحبرته ء وما يضعه الإمام من قیود على تعيينه القضاة أمر يتسع له الفقه الإسلامي أيضا . رابعا : تقليد القاضي الحكم ما یراہ الإمام :

الحكم الواجب على القاضي أن يفض الخصومة بين المتنازعين على أساس هو شرع الله » وشرع الله له مصدران أساسيان هما الكتاب والسنة ثم اجماع المسلمين على حكم في مسألة معينة » ثم القياس وغير ذلك من المصادر الشرعية المختلف فيها فقهاء المسلمين » وعلى القاضي أن يعرف حكم الشرع فی الخصومة التي تعرض عليه ثم يخير به ملزما الخصوم والمطلوب من القاضي ومن كل من يحكم بين اثنين أن يعلم ما یقع ثم يحكم فيه بجا يجب . فالأول

. ۲۳۹ الطرق الحكمية ص‎ )١(

-٠١٠١8-

مداره على الصدق . والثاني مداره على العدل . وتمت کلمات ربك صدقا وعدلا والله عليم حكيم فالبينات والشهادات تظهر لعباده معلومة ء وبأمره وشرعه يحكم بين عباده والحكم إما ابداء وإما انشاء » فالإبداء إخبار وإثبات وهو شهادة والإنشاء أمر وبي وتحليل وتحريم وللحاكم فيه ثلاث صفات فمن جهة الإثبات هو شاهد » ومن جهة الأمر والنہی هو مغث . ومن جهة الإلزام بذلك هو ذو سلطان'') والقاضى إما أن يكون مجتهد أو مقلدا ء وشريطة الإجتهاد تختلف فيها كما سيتضح بعد أثناء دراسة الشروط الواجبة فيمن يتولى القضاء ء لکن البحث الآن في تقليد القاضي على أن يحكم با یراہ الإمام ‏ وللعلاء في هذه المسألة كلام أذكره بشيء من التوضیح ۔ لکن قبل ذلك أحب أن أقرر أن طريق القاضي المجتهد لمعرفة حكم الشرع في القضية هو اجتهاده للوصول إلى الحكم والقاضي المقلد طريقة إلى معرفة حكم الشرع هو قول مقلده ‏ مذهبه ‏ الذي تمذهب به ء وقالوا أن المجتهد يحرم عليه التقليد . وقالوا أن المقلد قوله فيا يعرض له من خصومة قول إمامه ‏ إمام المذهب أو أئمته - ينقل ابن فرحون عن القرافی : « الحاكم إن كان مجتھدا فلا يحكم إلا بالراجح عنده » وإن كان مقلدا جاز أن يحكم بالمشهور من مذهب إمامه وأن يفتي به . وإن م يكن راجحا عنده مقلدا في المحكوم به إمامه الذي يقلده كا في القنية والفر یق الذي قالوا أن الإإجتهاد شرط واجب في تولي القضاء . قالوا إن حكم القاضي هوما أدى إليه اجتهاده وإن خالف من انتسب إلى مذهبه هكذا يقول الماوردي في أحكامه . .. ولایلزم ۔

. ٠١5 ص‎ ١ أعلام الموقعين ج‎ )١( . 55 تبصرة ج١ ص‎ )۲(

-۰۹۔

أي القاضي ‏ أن يقلد في النوازل والأحكام من اعتزی إلى مذهبه فإذا كان شافعيا لم يلزمه المصير في أحكامه إلى أقاويل الشافعي حتى يؤديه اجتهاده إليها » فإن أداه اجتهاده إلى الأخذ بقول أبي حنيفة عمل عليه وأخذ به . وقد منع بعض الفقهاء من اعتزى إلى مذهب أن يحكم بغیرہ فمنع الشافعي أن يحكم جذهب أي حنيفة » ومنع الحنفي أن يحكم بمذهب الشافعي إذا أداه اجتهاده إليه لما يتوجه إليه من التهمة والمحايلة في القضايا والأحكام » وإذا حكم بمذهب لا يتعداه كان أنفى للتهمة وأرض الخصوم » وهذا وإن كانت السياسة تقتضيه فاحكام الشرع لا توجبه لأن التقليد فيها عظور والإجتهاد فيها مستحق22 . وكذلك لا يجوز عندهم أن يعقد القضاء لواحد على أن

جاء في التهذيب : « ولا يجوز أن يعقد تقلد القضاء على أن يحكم بمذهب بعينه لقول الله عز وجل :‏ فاحكم بين الناس بالحق 4“ والحق مادل عليه الدليل وذلك لا يتعين في مذهب بعينه فإن قلد على هذا الشرط بطلت التولية لأنها علقها على شرط وقد بطل الشرط فبطلت التولية9؟ .

ويقول ابن قدامة : « ولا يجوز أن يقلد القضاء لواحد على أن يحكم بمذهب بعينه وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه خلافا لأن الله

. 58-59! أحكامه ص‎ )١( . ۳٦ سورة ص‎ )( .۳۰۸ ج ۲ص‎ (۳)

-١١١-

تعالى قال :‏ فاحکم بین الناس بالحق » والحق لا يتعين في مذهب وقد يظهر له الحق في غير ذلك المذهب فإن قلده على هذا الشرط بطل الشرط وفي فساد التولية وجهان بناء على الشروط الفاسدة في

١ البيع(*)*‎

فيؤخذ من قول الماوردي وابن قدامة : أن القاضي لا يلزم إلا باجتهاده إذ هو الحق الذي أدى إليه الدليل في نظره» وأن أدلة الشرع معها لکن في النقل عن الماوردي ما يفيد أن من الفقهاء من ألزم القاضي بالقول بمذهبه وإن كان مجتهدا للعلة التي ذكروها من نفي التهمة ورضا ا خصوم . وأما نفي التهمة فأمر مطلوب للقاضي › ورضا الخصوم أقطع للنزاع > وما أمران تقر ما السياسة الشرعية وقد غلب الفقيه جانب استحقاق الاجتهاد على أمر السياسة . ورغم أن هؤلاء يقولون بشريطة الاجتهاد وأن تولية غير المجتهد ضرورة إلا أنهم أيضا لم يجيزوا أن يقضي المجتهد بغير اجتهاده وأيضا لا يقضي المقلد بغير مذهبه وأن شرط الإمام على القاضي غير اجتهاده أو مذهبه لا تصح التولية وإن شرط القاضی على المستخلف أن یقضی بغير اجتهاده أو مذهبه إن الاستخلاف لا يصح فقد ذكر في مغني المحتاج : إن الخليفة ‏ أي المستخلف فی أمر خاص - كساع بينه أو تزكية شهود بحكم باجتهاده وإن كان مجتهدا أو باجتهاد مقلده إن كان مقلدا . حيث تنفذ قضاء المقلد في هذه الحالة لقوله تعالى :‏ فاحكم بين

. ٩۳ ص‎ ٠١ المعنى ج‎ )٥( ص ۱۷۰۔ ۱۷۲ في الشروط الفاسلة في البيع أن‎ ٤ یقضی ما قاله ابن قدامة في ج‎ )#(

التولية صحيحة والشرط فاسد على ما اختار هناك .

1١١

الناس بالحق # وا حق مادل عليه الدلیل عند المجتهد فلا يجوز أن يحكم بغيره » والمقلد ملحق من يقلده لأنه إنما يحكم بمعتقده فلذلك أجري حكمه عليه » ولا يجوز أن يشترط القاضى على من يستخلفه أن يحكم بخلاف اجتهاده ومقلده وإذا شرطه لم يصح الإستخلاف وكذلك إذا شرطہ الإمام في تولية القاضي لم تصح توليته كما مر »› وأيضا في حاشية البيجرمي : فلا يحكم القاضي إلا باجتهاده إن كان مجتهدا أو اجتهاد مقلده إن كان مقلدا ء ولا يجوز أن يشرط عليه الحكم بغبر اجتهاده أو اجتهاد مقلده لأنه لا يعتقده29 . لکن هذا الذي فيل في المستخلف ليس اتفاقا كما ظهر من النقل . ذلك أن بعض العلماء صحح اشتراط القاضي على نائبه أن يحكم بغير مذهبه . يقول ابن أبي الدم : وحكم القاضي أبو منصور بن الشيخ أبي نصر ا بن الصباغ قال : « سألت قاضي القضاة الدامغاني عم إذا ولى القاضى الحنفى نائبا شافعيا وشرط عليه ألا يحكم بمذهب أي حنيفة هل يصح ؟ قال نعم . فإن قاضي القضاء أبا حازم ولي العباس بن سريج القضاء ببغداد على ألا يحكم إلا بمذهب أبي حنيفة فالتزمه0© . وأما الذين يقولون بجواز تقليد المقلد القضاء فإنهم أيضا منعوا أن يقضي بغیر مذهبه بل حكمه يكون بالقول الراجح في المذهب لا

. ۳۷۸ ص‎ ٤ معني المحتاج ج‎ )١( . ۳۲۷ ص٢ (جہ‎ )٢( ١ ١٥٥-١٥ أدب القضاء ص‎ )١(

-۲ -

بالضعيف إلا أن يكون للضعيف مدرك ترجيح عندہ وكان من أهل الترجيح "2 . وا لخلاصة :

إن جماهير العلماء يمنعون القاضی مقلدا . أو مجتھدا أن يحكم با يراه الإمام . لآأن الواجب في حقها مذهب الاإمام بالنسبة للمقلد 3 وما أدى إليه الإجتهاد بالنسبة للمجتهد . والقول الثاني يجوز أن يقيد القاضى بمذهب غيره ومنه یؤخذ أنه يمكن أن يقيد بما يراه الإمام وهذا واضح مما نقله ابن أبي الدم عن الدامغاني رضى الله عنه .

هل يجوز الحكم بالقول الضعيف في المذهب . أو مذهب الغير ؟

اختلفت أنظار العلماء في الحكم بالقول الضعيف . أو مذهب الغير . ففي الدر المختار : وإن الحكم والفتيا بالقول المرجوح جهل وخرق للإجماع » وأن الحكم الملفق باطل بالإجماع وأن الرجوع عن التقليد بعد العمل باطل اتفاقا ء وهوالمختار في المذهب . وأن الخلاف خاص بالقاضی المجتهد . وأما المقلد فلا ينفذ قضاؤه بغير مذهبه أصلا کیا في القثية9© .

ويشير رحمه الله إلى الخلاف في القاضي المجتهد الذي حكم بغير رأيه وأنه لا ينفذ ء وخالف في ذلك صاحب البدائع مؤولا أن

. ۳٠٣ ص‎ ٢ أقرب المسالك ج‎ )١( . ۷۵ ۷٢ ص١ ج‎ )٦٢(

- ۳

اجتھادەھو الذي أداه إلى قول ذلك الغير . على حين يقرر ابن عابدين ان مذهب الحنفیة المنح عن القول المرجوح حتى لنفسه لكون المرجوح صار منسوخا » وقيده البيري بالعامي أي الذي لا رأي له يعرف به معنى النصوص حيث قال : هل يجوز للإنسان أن يعمل بالضعيف من الرواية في حق نفسه ؟ قال نعم . إذا كان له رأي أما إذا کان عاميا فلم أره . قال في خزانة الروايات : العام الذي يعرف معنى النصوص والأخبار وهو من أهل الدرایة يجوز له أن يعمل عليها وإن كان مخالفا لمذهبه(2 .

ويقول أيضا : وادعى في البحر أن المقلد إذا قضى بمذهب غيره أو برواية ضعيفة أو يقول ضعيف نفذه وأقوى ماتمسك به مافي البزازیة عن شرح الطحاوي : وإذا لم يكن القاضي يجتهدا » وقضى بالفتوى ثم تبين له أنه على خلاف مذهبه نفذ ء ولیس لغيره نقضه » وله أن ينقضه ء كذاعن محمد » وقال الثاني : ليس له أن ينقضه أيضا أ. ه. قال في النہر وما في الفتح ينبغي أن يعول عليه » وما في البزازية حمول على أنه رواية عنہما إذ قصارى الأمر أن هذا منزل من منزلة النامي لمذهبه . وقد مر عنها فی المجتهد أنه لا ينفذ فالمقلد أولى“ يشير إلى ماني الفتح من المنع وعدم نفاذ الحكم بالقول الضعيف أو مذهب الغير وأما ما يقصد بقوله قد مر عنما : في المجتهد أنه لا ينفذ أن رأى الصاحبين أن ترك المجتهد رأيه عمدا ء أو نيسانا

. ۷٤ ص١ ج‎ )١١ . ۷٦۔۷۵ ص‎ ١ج‎ )۲(

-

ويؤخذ من أقوال الأحناف : أن المختار عندھم عدم العمل بالضعيف أو غير مذهبه حتى في خاصة نفسه إذا لم يكن ذا رأي يعرف معنی النصوص ء أما إذا كان ذا رأي جاز أن يعمل بها في نفسه .

وقول صاحب البحر : إن ا مقلد إذا قضى بمذهب غيره 7 أو أي حنيفة في نفاذ حكم القاضي إذا ترك مذهبه عمدا وهو ما ذكره صاحب الفتاوي الصغرى2"02 .

وأما مذهب المالكية فإنهم يشترطون للحكم بالضعیف أن يكون له مدرك ترجيح كا سبق والقاضي من أهل الترجيح وألا یسند حكمه إلا إذا لم يشتد ضعفه » وكان الحاكم من آهل الترجيح وترجح عنده ذلك الحكم بمرجح من المرجحات فلا ينقض كما لو قاس عند اتفاق عندهم . يقول الدسوقي والقول بأنه يلزمه الحكم بقول إمسامه ليس متفقا عليه حتى قيل ليس مقلده رسولا أرسل إليه بل حكوا خلافا إذا اشترط السلطان عليه ألا يحكم إلا بمذهب أمامه فقيل لا يلزمه الشرط وقيل بل ذلك يفسد التولية وقيل بل يمضي الشرط للمصلحة(" .

. ۱۳۰ ص‎ ٤ج‎ )١( . ١7١ ص‎ ٤ ج‎ )٢( . ۱۳۰ ص‎ ٤ حاشيته ج‎ )۳(

- ۱۱٥ -

وفي الشرح الصغير : ويجوز للإنسان أن يعمل بالضعیف لأمر اقتضى ذلك عنده » وقيل بل يقلد قول الغير إذا كان راجحافي مذهب ذلك الغبر ٠»‏ ويزيد على ذلك الصاوي : أن المعتمد تقليد قول الغير جواز التقليد » وإن لم تكن ضرورة”© .

هل يجوز نقل الحكم إلى قاضي آخر ليفض خلاف مذهب القاضى الأول ؟

ينقل ابن عابدين أنه سثل شيخ الإسلام عطاء بن حمزة عن أبي الصغيرة زوجها من صغير ء وقيل أبوه » وكير الصغيران . وبينب| غيبة منقطعة » وقد كان التزوج بشهادة الفسقة هل يجوز للقاضى أن یبعث إلى شافعي المذهب ليبطل هذا النکاح بسبب أنه كان بشهادة فسقة ؟ قال زی ٢)۳‏ ش الفسقة ؟ قال نعم .

يقول صاحب مغن المحتاج : أثناء الکلام عن الإستخلاف : ولیس من العجز مالا يراه المستخلف فی مذهبه فليس له أن يستخلف محالفا ليعقد مالا يراه مع قدرته على ماولي فيه کےا قاله بعض التاخرین١)‏ .

ويؤخذ من قول هؤلاء : أنه إذا كانت هناك مصلحة يراها القاضى لا يجوز أن ينقل القضية إلى قاض آخر حالف في المذهب )١(‏ ج ۲ ص ۳۳۰١‏ . (۲) ج ۲ ص ۳۳۰ .

(۳) رد المحتار ج ٥‏ ص٤٤٥‏ . )٤(‏ مغنی المحتار ج ٤‏ ص ۳۷۸ .

- ۱۱٦ -

ليحكم في القضية وفق مذهبه وتتحقق بذلك المصلحة ء وليس اتباعا هوی .

ما يجب مراعاته في هذه الأزمنة :

تقدمت الأزمة وتقاربت عادات الناس » واتفقت في كثير من الأعمال تصرفاتهم ء وكان مما تعارف عليه الناس أن يكون لهم قانون موجود يتحاكمون إليه ويسيرون وفقه ء ويلزمون به » ويكون أتباعه تيسيرا على القضاة » وقد اتجهت بعض الدول الإسلامية هذا الاتجاه فاتجهت الحكومات العثمانية "في أواخر القرن الماضى الهجري إلى إخراج قانون للمعاملات المدنية ء مقتبس من الفقه الإسلامي مع التقید بالمذهب ا حنفي . . وظهر بعد ذلك قانون العائلات الذي يختص بالزواج والفرقة » وقد أخذ في كثير من المسائل من غير المذهب الحنفي .

وفي مصر2© صدر القانون رقم 75 لسنة ۱۹۲۰ بمسائل تتعلق بالنفقة ء والتطليق والعدة » والقانون ٢٢‏ لسنة ۱۹۲۳ بوضع حد أدنى لسن الزواج » والقانون ٥٢‏ لسنة ۱۹۲۹ وتتعلق بالطلاق والتطليق للضرر » ونفقة العدة وا حضانة وا لمعقود ء والقانون الأول مأخوذ من المذاهب الأربعة والقانونين الأخيرين لم يتقيدا بالمذاهب

الأربعة .

. ١١5 القضاء في الإسلام ص‎ )١( . ۱۱۷ القضاء في الإسلام ص‎ )٢(

- ۱۱۷ -

وني سنة ۱۹٢۳‏ صدر قانون ا مواریث » وفی سنة ۱۹٢١‏ صدر

قانون الوقف والوصية › ولم يتقيدا بمذهب معين .

وفي هذه الأيام كثرت الحيل » وطال تنازع الخصوم » وأصبح الدفاع عن صاحب الحق وعن المدعى عليه عملا اجتماعيا يقوم به المحامون لذلك دعا بعض المخلصين إلى وضع قانون مستمد من أحكام الفقه الإسلامي يقوم القضاة بتطبيقه على الخصومات التي ترد عليهم » ومن قال بهذا الرأي الإمام محمد عبده رحمه الله حيث يقول : . . ما عليه العمل من أقوال العلماء في الأحكام الشرعية مذکور فی الكتب خلوطا بالخلاف . والبحث وطرق الترجيح ومن رفعت إليه واقعة شرعية قد يصعب عليه الحكم فيها إلا بعد مراجعته بعض المؤلفات الطويلة وربما احتاج إلى مراجعة عدة منها في أبواب مختلفة وكثير من القضاة لا طاقة لهم باستخراج الأحكام من هذه المطولات » وني الحق أن ذلك غير ميسور إلا للقليل من يصح توليته القضاء . اللهم إلا بعد اصلاح طريقة تعليم الفقه في الجامع الأزهر » وإعادتها إلى ماکان عليه السلف الصالح » وذلك أمر بعيد ا لمنال الآن . نعم يجب أن يكون القاضي مقتدرا على البحث والمراجعة في المشكلات . أما في كل حكم فذلك من العسر بمكان وكذلك الخطأ في أحكام الأوقاف والطلاق والمهور » والوصايا » ونحو ذلك هذا السبب « ثم أنه توجد شئون للمسلمين تقتضي الضرورة النظر فيها ء وبيان الأحكام التي ترفع الضرر وتقرر العدل ولا تخالف الشرع بل هي من قوامه كأحكام الغائب » والمفقود الذي ترك مالا . وهل يمكن إقامة وصي يخاصم له ء ويحفظ ماله ويدفع الخصومة عنه ‏

۔١۸-‎

وتنفذ الأحكام عليه بالنيابة عنه » وهي من المسائل الخلافية في المذاهب والوقائع فيها كثيرة › ورجال المحاكم فيها مضطربون : وكالزوجة يتركها زوجها بلا منفق أو یغیب عنما الغيبة الطويلة ء وتنقطع أخباره أو يكون معروف ا قر ء ولا أمل في الوصول إليه ء لو حكم عليه بالنفقة أو كان من المحكوم عليه بالاشغال الشاقة أو السجن دة طويلة » وتخشى على نفسها الفتنة أو لآ تجد ما تنفق منه ء ولا من تستدين منه على حساب الزوج ء ومثلها التي يكون زوجها حاضرا ولكنه لا ينفق عليها ء وهي مضطرة لما تنفق منه » وكذلك التي يضارها زوجها في العشرة فجميع ذلك ما تعم به البلوى . وكثرت فيه الشكوى من أنحاء البلاد ء وكثير من النساء يبحن أنفسهن افتتانا » أو اضطرارا للقوت لأنہن لم جدن السبيل إلى دفع الضرورة أو المخلص من الفتنة في المحاكم الشرعية على حالتها التي هي عليها الآن » أليس من الواجب أن نفزع إلى الشريعة الإسلامية المطهرة لنجد فيها الوسيلة إلى وقاية الأعراض والأنفس مع أن المحافظة عليها من أهم مقاصد الدين الإسلامي . والشريعة السمحة » ولا نقدم في نصوصها وسيلة إلى أهم ما جاءت له ء كل ذلك يجب أن يوضع بين يدي حنة من العلماء لیستخرجوا من الأحكام الشرعية ء ماهو شفاء لعلل الأمة في جميع أنواع المعاملات خصوصا مالا يمكن النظر فيه لغير المحاكم الشرعية من الأحوال الشخصية والأوقاف . ويكون ما يستخرجونه كتابا شاملا لكل ما تمس إليه الحاجة في تلك الأبواب » ويضم إليها ما يستخلص من أبواب المرافعات الشرعية ويصدر الأمر بأن يكون عمل القضاء عليه ء فإذا أغمض عليهم أمر راجعوا فيه من يكون في وظيفة إفتاء الحقانية » أو الديار المصرية ء وعليه أن ينظر

-1١1١9-

فيه بنفسه أو مع لحنة العلماء على حساب الحاجة('") |.ه .

ويرى السيد رشيد رضا أنه لابد أن تؤلف لجنة من العلماء لإستخراج كتاب في أحكام المعاملات الشرعية ينطبق على مصالح الناس في هذا العصر لاسيما الأحكام التي هي من خصائص المحاكم الشرعية ء يكون سهل العبارة لا خلاف فيه كا عملت الدولة العلية

في مجلة الأحكام العدلية » ولا يكون هذا الكتاب وافیا بالغرض ؛

وافيا للمصالح إلا إذا أخذت الأحكام من جميع المذاهب الإسلامية

المعتبرة ليكون اختلافهم رحمة للأمة ء ولا يلزم من هذا التلفيق الذي

يقول الجمهور ببطلانه کا لا يخفي29 .

وقد عارض بعض الناس ذلك لتوهم أن هذا يمس حقوق الخليفة » وأن الحكم بغير مذهب الحنفية لا يصح ولا ینفذ وقد

أجاب عنه ما ملشخصه9© :

١‏ - أن شرط الحاكم على القاضي أن يحكم بمذهب معين باطل والولاية باطلة فلا ارتباط بين مذهب الخليفة ومذهب القاضی كما نقل عن الماوردي .

؟ لا یعدل عن مذهب ال نفیة إلا لمصلحة الناس وحاجتهم في هذا العصر . والحاجة تنزل منزلة الضرورة .

۳۔ التشعب الموجود بالمذهب الحنفي حتى قال كثير من فقهائه أنه لا

. فتاوي مهمة ص ۱۷۔۱۸‎ )١( . 5١ - ۱۹ المرجع السابق ص‎ )۲( . 5١- 5١ المرجع السابق ص‎ )۳(

-١>٠١2

يوجد قول لمجتهد إلا وهو موجود في مذهبنا وإن القول الضعيف يقوى بأمر الإمام العمل به . ویذکر آنه( جرت بينه وبين شیخ الإسلام موسی كاظم مذاكرة حين أخبره أنهم يشتغلون بوضع كتاب في الجنايات وغيرها لأجل محاكم الیمن ء وأن شيخ الإسلام قال لابد من إنشاء محكمة تجارية في اليمن لآن بعض اليهود هنا لا يرضون بحكم الشرع لأنه لا یجیز شهادتهم فأفاده أن الإقتباس من جميع كتب الشرع يسهل عليهم وضع كتاب موافق لمصالح الناس لا يشكو منه مسلم ولا غير مسلم وشهادة غير المسلم يجدون ها حلا في بعض الكتب المعتيرة » وأنا زعيم بأنه مامن مشكلة ألأويوجد ها حل كحل العقال بهذا الشرط موافقة شيخ الإسلام على قوله ولكنه تعذر بعدم استطاعته اقناع دار الفتوى . والدكتور محمد سلام مدكور يقرر ما ملخصه” : يا حيذا لو اتجه رجال التشريع في جمهوريتنا إلى النظر في قوانينا واستمدوها من الفقه الإسلامي بما تلائم هذا العصر واعتبارها كلها آراء في مذهب كبير هو الفقه الإسلامي وأن نأخذ منه قانونا يفي بحاجاتنا ويقينا عن الإنسياق وراء تشريع اجنبي والقضاة يطبقونها بسلطان القضاء ء وأنه لاضير ني ذلك مادام الذين يستخرجون هذه الأحكام من صفوة الفقهاء والقانونيين الذين عرفوا بالکفایة » والأمانة ء وأن تعتبر هذه النصوص كالقطعية من ناحية عدم خالفة القاضي ها والزامه باتباعها

. ۲۲ المرجع السابق ص‎ )١( . القضاء في الإسلام ص ۱۱۷۔۱۱۸‎ )٢(

۔١۱٢١١-‎

ويكون اجتھاد القاضی معها محصورا ومحدودا وضيقا . هذا وقد رسم لا صاحب الدر المختار طريقا عند اختيار القول الراجح والقول الصحيح هذا الطريق يفيد في إستخراج الأحكام المناسبة يقول : فإن قلت قد يذكرون أقوالا بلا ترجيح وقد يختلفون في الصحيح ء قلت يعمل بمثل ما عملوا من اعتبار تغير العرف » وأحوال الناس . وما هو الأوفق » وما ظهر عليه التعامل ء وما قوى وجهه ء ولا يخلو الوجود عمن ييز هذا حقيقة لا ظنا وعلى من لم ييز أن يرجع لمن يميز لبراءة

ذمتهہ(۱؛ .

هل یکن ایجاد المجتهد :

الناس في حاجة إلى المجتهدين في كل زمان ومكان لإستنباط الأحكام أوعلى الأقل للإختيار من بين الأقوال المختلفة مايلائم الأعصار المختلفة . ويحفظ على الناس دینہم » وقد وجد المجتهدون › ولا يمنع وجودهم مانع عاقلا أو عادة » ونحن بحاجة إلى فتح هذا الباب مع إعداد من يصلحون له وليس ذلك بالعسير فشروط المجتهد أمرها يسير وأن من يتخرج بالأزهر قادر على القيام بهذا العمل إذا أحسن إعداده وأدى امتحانه من مرحلة إلى أخرى بكفاية واقتدار. والزمن الذي ينفقه في التعليم الآن كاف لإعداد هذا المجتهد الذي يخدم دينه » ويحفظ أمته ء ویضمن استمرار تجدد الفقه المعتمد على القواعد الشرعية الصحيحة .

. ج ١ص ۷۷۔۷۸‎ )١(

“۲ -

ويقول البیضاوي!(') : عن شروط الإجتهاد الثالشة : لابد له أن يعرف من الكتاب والسنة ما يتعلق بالأحكام والإجماع » وشرائط القیاس ؛ وكيفية النظرء وعلم العربية والناسخ والمنسوخ» وحال الرواة ولا حاجة إلى الكلام والفقه » لأنه نتيجة لذلك » .. ويعلق الشیخ یس سویلم”') عليه فيقول : المسألة الثالثة في شروط المجتهد وهي سبعة :

الشرط الأول : أن يكون عالما بنصوص الكتاب والسنة المتعلقة بالأحكام الشرعية بأن يكون عالما بمواضعها من السور ‏ وكتب السنة ليرجع إليها عند الحاجة لا أن يكون حافظا لها عن ظهر قلب .

الشرط الثاني : أن یکون عالما بالأحكام المجمع عليها لثلا یفتی بخلافها ويكفي في ذلك أن يكون عالما بأن ما أفتي به لم يسبق اجماع على خلافة لا أن يكون حافظا لجميع المسائل المجمع عليها .

الشرط الثالث : أن يكون عالما بالقياس وشرايطه ليأمن الخطأ في الإستدلال به .

الشرط الرابع : أن يكون عارفا بكيفية النظر في أحوال الدليل » وترتيبها على الوجه الذي يؤدي إلى المطلوب ليأمن الخطأ في الإستدلال .

. ۳۳٣ صفوة البيان ص‎ )١( . ۳۳٣۳۔۳۳۲٣ (؟) المرجع السابق ص‎

۔١۲۳۔‎

الشرط ا حامس : أن يكون عارفا بعلوم اللغة العربية لأن أدلة الكتاب والسنة عربية فلا يتمكن من استنباط الأحكام منها إلا بمعرفة أوضاع اللغة العربية أحوال أساليبها من حقيقة ومجاز وعموم وخصوص وغير ذلك عا سبق بيانه .

الشرط السادس : أن يكون عارفا بالناسخ والمنسوخ ء ويكفي في ذلك أن يعرف أن ما يستدل به ليس منسوخا ء لا أن يكون حافظا

الشرط السابع : معرفة أحوال الرواة ليكون على علم بالأحاديث الصحيحة وغيرها ويكفى فى ذلك الإعتماد على ما قاله أئمة الحديث . 0

هذه الشروط التی تتحقق بها أهلية الاجتهاد فلا يشترط معرفة مباحث علم الكلام لعدم توقف استنباط الأحكام عليها » ولا معرفة الأحكام الفقهية المدونة لأنها نتيجة الإجتهاد. ۱.ھ. وهذه الشروط کا هو واضح ميسورة بل يكن حفظ آيات الأحكام وذلك أفضل ؛ وكذا يمكن حفظ أحاديث الأحكام وهو أفضل وتعلم العلوم الأخرى كل ذلك أمر ميسور لأن ذلك كله مرتبط ببعضه فعلوم النحو والبلاغة مرتبطة بالتفسير وا حدیث » والقياس وترتيب الأدلة أمر يكتسب بالمران وله علم المنطق » وارتياض الفروع التي تحدث عنها العلماء تطبيقا للنصوص وتدريبا للناشيء عليها ء ومعرفة الكلام من حقيقة » ويجاز وعموم وخصوص وغیر ذلك كله من قرائن الكلام وربط الأدلة ببعضها .

-1١؟5‎ -

میں ا سے ھی حا سر

التزام مذهب معین ۔ التلفيق - تتبع الرخص

تحدث فيا سبق عن وجوب قانون موحد في الإقليم الإسلامي بلتزم به القاضي ويجتهد في تطبيق نصوصه على النوازل » وتكون مادة إختياره هي الفقه الإسلامي ء وأقوال علاء المسلمين وذلك یستتبع

الحديث عن : التزام مذهب معين ‏ التلفيق ‏ تتبع الرخص .

وأسوق أولا أقوال العلماء في هذه الأمور ثم أعقب عليها

بخلاصة لذلك .

١‏ -جاء في فتح الغفار في مسائل من التحریر : « الحادي عشرء : لا يرجع المقلد فيا قلد فيه أي عمل به اتفاقا ء وهل يقلد غيره في غيره ؟ المختار : نعم فلو التزم مذهبا معينا كأبي حنيفة أو الشافعي فقيل يلزم وقيل لا ء وقيل کمن لم يلتزم أن عمل بحكم تقليدا لا يرجع عنه . وئی غيره له تقليد غيره وهو الغالب على الظن » وقيده متأخره بأن لا يترتب عليه ما يمنعه » فمن قلد الشافعي في عدم الدلك ء ومالكا في عدم نقض اللمس بلا شهوة وصلى إن كان الوضوء السابق بذلك واستیعاب صحت ء وإلا بطلت عندما . انتهى(2 .

۲ - يقول الدهلوي : ثم نقل ‏ يقصد الشيخ عبدالوهاب الشعراني -

- 1١76 د‎

إلى زمانه على وجه يقتضي كلامه إن ذلك لم يزل أمر العلماء عليه قديما وحديثا حتی صار بمنزلة المتفق عليه » فصار سبيل المسلمين الذي لا يصح خلافه ولا حاجة بنا بعد ما ذكره إلى نقل الأقاويل20 .

- يقول الأنصاري : وأنه يلزم المقلد التزام مذهب معين يعتقده أرجح أو مساويا والأولل السعي في اعتقاده ارجح وأن له الخروج عنه وأنه يمتنع تتبع الرخص''' . ويقول في الشرح : التزام مذهب معين هو الأصح والقول الثاني أنه لا يلزمه التزامه ء فله أن يأخذ فيا يقع له بما يشاء من المذاهب › قال النووي : هذا كلام الأصحاب والذي يقتضيه الدليل القول الثاني . ويقول : إن الأصح امتناع تتبع الرخص في المذاهب . . . وقيل على جمع الجوامع ج ۲ ص 1٠”‏ وعن الشاطبي المالكي في الموافقات ج ٤‏ ص ۷۳ 2 ابن إبن حزم قال : « إن الاجماع على منع تتبع الرخص وأنه فسق لا يحل ١۰۱۰‏ .

. "١ الإجتهاد والتقليد الدهلوي ص‎ )١( . ٥٥١ لب الأصول ص‎ )٢(

() غاية الأصول ص ٠١۲‏ .

(5) المرجع السابق ص ١5١7‏ .

. 777 المدخل للفقه الإسلامي مدكور ص‎ )٥(

- ۱۲٦ -

الرخص احاعا » وينقل عن الشاطبي في ا موافقات ج ٤‏ ص ۸۱ إن اتباع الرخص فيه من المفاسد ما فيه مثل الإنسلاخ من الدين بترك اتباع الدليل إلى اتباع الخلاف . والإستهانة بالدين وأفضائه إلى أقوال خارقة للإجماع )20 .

- يقول الشیخ علي حسب الله : « لا يصح لمقلد ولا لمجتهد لنفسه أو لغيره أن يتتبع رخص المذاهب » فيأخذ من كل مذهب ما هو أخف وأيسر من غير نظر إلى دليل ء فأن هذا ميل مع ا هوى يؤدي بصاحبه إلى الإستهانة بأمر الدين» وقد يؤدي إلى بطلان عمله باتفاق المذاهب التي أخذ منہا کما إذا أخذ من مذهب الحنفية عدم نقض الوضوء جس المرأة ء ومن مذهب عدم نقضه بخروج الدم » فإنه إذا توضاً ثم صلی بعد أن لمسته امرأة وسال منه الدم - كانت صلاته باطلة باتفاق الحنفية والشافعية . . ولا يصح الإحتجاج لهذا بأن الدين يسر لا عسر فإن مواضع التيسير في الدين معروفة » ولو كان التيسير أساسا عاما لسقطت کل التكاليف لأن سقوطها أيسر من بقائهافي أية صورة من صورھا') ۱

. ۳۲۳-۳۲۲ المرجع السابق ص‎ )١( . بتصرف‎ ١١9 أصول التشريع الإسلامي حسب الله ص‎ )۲(

“۷

۷۔ يقول الدسوقي المالكي فيا نقله عن حاشية إبراهيم الشبراخیتی : يمتنع تتبع الرخص وفسرها با ينقض حکم الحاكم من حالف انص وجلي القياس . وقال غیرہ أن المراد بۃ بتتبع الرخص رفع

مشقة التكليف باتباع كل سهل . وفيه أيضا : امتناع التلفيق والذي سمعناه من شيخنا ‏ علي بن أحمد الصعيدي العدوي ۔ نقلا عن شيخه الصغير جوازه وهو فسحه . |.ه. وبالجملة : ففي التلفيق في العبادة الواحدة من مذهبنا طريقتان : المنع وهو طريقة المصادوه . والجواز وهو طريقة

المغارية ورجحت() .

: 1٠7” ص‎ ٢ ينقل مذكور عن ا حلال المحلى في جمع الجوامع ج‎ / وأما الشافعية فقد قال العز بن عبدالسلام في فتاويه : إن الناس‎ - من لدن الصحابة إلى أن ظهرت المذاهب يسألون فيا يسنح لهم‎ أي يعرض فم - العلماء المختلفين من غير نكير سواء اتبع‎ الرخص في ذلك أم العزائم لأن من جعل المصيب واحدا م‎ يعينه » ومن جعله متعددا فلا وجه للمنع على رأيه ». ويقول ومع‎ هذا فهو يمنع من تتبع الرخص المركبة في الفعل الواحد أي التي‎ يكون التلفيق فيها في أجزاء الحكم الواحد وحمل رأي المانعين على‎ . هذا‎ وينقل عن العطار : في حاشيته على جمع الجوامع : والنتيجة جواز‎ التقليد وجواز تتبع الرخص لا على الإطلاق بل لابد من مراعاة‎

-۸۔

ألا يقع بتتبع الرخص في حکم مركب من اجتھادین”') .

4 يقول الشيخ محمد ال خضري : « ومتى قلنا أن المقلد لا حرج عليه أن يقلد أي مجتهد من المجتهدين ء فليس عليه أن يلتزم في جميع الواقعات مذهب من قلده في واقعة فلا مانع أن يقلد أبا حنيفة في أمر ويقلد الشافعي في أمر آخر إلا أنه يجب التنبيه لمسألتين : الأولى : أن يؤدي التقليد في الوسائل إلى عمل لا يقول بصحته أحد من المجتهدين كم إذا قلد أبا حنيفة في أن لمس المرأة لا ينقض الوضوء . وقلد الشافعي في أن خروج الدم لا ينقضه , ثم صلى فإن هذه الصلاة لا يقول بصحتها واحد من الإمامين . ولذلك إختار بعض العلاء أن التقليد المؤدي إلى هذه الصورة غير جائز . الثانية : أن يتتبع المقلد رخص المذاهب » فيأخذ من كل منہا ما سهل على نفسه من غير أن يؤدي إلى الصورة السابقة . وقد اختلف في جوازه » قال ابن امام : ولا يمنع منه مانع شرعي إذ للإنسان أن يسلك الأخف عليه إذا كان له إليه سبيل بأن لم يكن عمل بآخر فيه » وكان يي يحب لأمته ما خفف عليهم » ونقل عن ابن عبدالبر أنه لا يجوز للعامي تتبع الرخص اجماعا ولكن دعوى الإجماع ممنوعة وكلام ابن ا مام متضح لأن المسألة تحتاج إلى دليل ينع ذلك » ولم یوجد غير أن الأحوط أن بیجعل الإنسان هواه تبعا لدينه ولا یجعل دينه تبعاهواه )220 .

. 777 المدخل للفقه الإسلامي ص‎ )١( . ۲۷۳ ۔‎ ۲۷٢ أصول الفقه الخضري‎ )۲(

-۱۲۹۔

۰٠۔‏ ينقل مذكور عن ابن أمير ا حاج نقلا عن التقرير والتحبير ج ٣‏ ص ٠١١‏ : « وتتبع الرخص لا يمنع منه مانع شرعي ؛ والضالب أن ما يقوله المعارضون من كف الناس عن تتبع الرخص إنما یقصدون به منع العامي من أن يأخذ من كل مذهب ماهو أخف على نفسه » ولا أدري ما الذي يمنع من

۔ ما علمنا من الشرع ذمة ‏ وكان الرسول يحب للناس ما

خف عليهم ) . وفي القنية : ثم ينبغي للمفتي أن يفتي الناس با هوسهل عليهم كذا ذكره البزدوي في شرح الجامع الصغير : ينبغي للمفتى أن يأخذ بالأيسر في حق غيره خصوصا من حق الضعفاء لقوله عليه

الصلاة والسلام لأبي موسی الأشعري ومعاذ حين بعثها إلى اليمن :

« يسرا ولا تعسرا ء وفي عمدة الأحكام في كتاب الكراهية : سؤر

الکلب والخنزير نجس خلافا لمالك وغيره . ولو أفتی بقول مالك

جاز ٩(۲‏ ويقول فی آخر رسالته : والغالب أن مثل هذه الإلزامات

لكف الناس عن تتبع الرخص » وإلا أخذ العامي في كل مسألة بقول

مجتهد أخحف عليه » وأنا لا أدري ما نع هذا من النقل والعقل فيكون الإنسان متبع ماهو أخف على نفسه من قول مجتهد يسوغ لەالاجتھاد - على ما علمت من الشرع ملمة عليه , وكان يل يحب ما

خفف عن أمته )20 .

. ۳۲٣ المدخل للفقه الإسلامي ص‎ )١( . 57-51١ الاجتهاد والتقليد ص‎ )١(

“۳۰ -

بعد العرض السابق لأقوال بعض العلماء في المسائل السابقة نخلص إلى ما يأتي :

المسألة الأولى : التزام مذهب معين

اختلف العلماء حول هذه المسألة فبعضهم رأى أن يلتزم المقلد مذهبا معينا حتى قيل : إن هذا هو الأصح في مذهب الشافعي كما

نقل عن لب الأصول وغاية الوصول .

ورأى الآخرون : أنه لا يلزم المقلد التزام مذهب معين وهو

الذي قال عنه النووي من الشافعية أنه هو الذي يقتضيه الدليل ›

وفيما نقله الدهلوي عن الشيخ عبدالوهاب الشعراني في الفقرة الشانية

ما يوضح أن عدم التزام مذهب معين هو سبيل المسلمين الذي لا

يصح خلافه ء وما نقل في الفقره الثامنة عن ا حلال المحلي من قول العز بن عبدالسلام أن عدم التزام مذهب بعينه هو الذي سار عليه الناس من لدن الصحابة إلى عصر المذاهب . فإذا ما انضمت الفقرتان معا عمل الناس في عهد الصحابة » وعمل الناس بعد وجود المذاهب صار واضحا أنه لا يلتزم مذهب بعينه » وقد دافع ابن القيم

عن الرأي الأخير بما ملخصه :

١‏ -لا واجب إلا ما أوجبه اللہ ورسوله ولم يوجب الله ورسوله على أحد من الناس أن يتمذهب بمذهب رجل من الأمة » فيقلده في ديئه دون غيره .

؟ - مضت القرون السابقة دون هذا القول .

۳ هذه بدعة قبيحة لم يقل بها أحد من أئمة الإسلام وهم أعلى رتبة

- ١ "١

اعتقاده » ویلزم منه تحریم استفتاء غير أهل المذهب ¢ كا يلزم منه تحريم تمذهبه بمذهب نظيره من أئمة المسلمين وهذان الأمران معين(1١)‏ فأولى بالذي له اطلاع على المذاهب وقدرة على فهم طرق العلماء في يتبع الدليل > وهذا هو السائر والمناسب . المسألة الثانية : التلفيق : من معاني التلفيق في اللغة ضم الأشياء والأمور والملاءمة بینہا لتكون شیئا واحدا أو لتسير على وتيرة واحدة » ومنه کان استعہال الفقهاء والأصوليين والمحدثين لكلمة التلفيق ۲ . والتلفيق في الأحكام يقع على ضربين : تخير الأحكام | لكلية للعمل والإطمئنان إلى الأرجحية من غير نظر إلى حزئيات تلك الأحكام وما یکن أن يترتب على العمل بها في النوازل المختلفة » وهذا ليس محل اعتراض . والثاني : أن يكون التخير للعمل به في

. بتصرف‎ ۲٦٢ - ۲٦٢ ص‎ ٤ اعلام الموقعين ابن قيم الجوزيه ج‎ )١( ۱ . ۱۱۹ القضاء في الإسلام ص‎ )5(

- ۳۲ -

نازلة معينة وهذا هو الذي قد ينشأ عنه التلفيق الذي تكلم الفقهاء في

منعه 27 .

وللعلماء في التلفيق أقوال ثلاثة : ١‏ القول الأول : المنع من تتبع الرخص مطلقا لما يأتي : أ تتبع الرخص ميل مع أهواء النفوس والشرع جاء بالغبي عن أتباع الهوى . ب في تتبع الرخص مافيه من المفاسد مثل : الإنسلاخ عن الدين بترك اتباع الدليل إلى الخلاف . ج ۔ افضاؤه إلى أقوال خارقة للإجماع . ا ا أ کل ضع التيسير معروفة والتيسير ليس أساسا عاما إذ لو كان لك لقت كل اتکایف ‏ وستوطا سر من بقانم في أية صورة من صورها . ه ‏ الاجماع منعقد على عدم تتبع العامي للرخص .

۲۔ القول الثاني : يقول أصحابه يجوز تتبع الرخص بشرط ألا يترتب عليه ما يمنعه بأن تكون الرخص في فعل واحد أي يكون التلفيق فيها في أجزاء الحكم الواحد أو كا يقول العطار : لابد من مراعاة ألا يقع في حكم مركب من اجتهادين . وعلى هذا القول واضحة وهي أن الفعل لا يقول بصحته أحد ممن قلدوه في رخصهم ويترتب عليه عدم صحة الفعل .

- 1#

۳۔ القول الثالث : يقول أصحابه بجواز تبع الرخص مطلقا وذلك واضح مما نقله الدهلوي . وخاصة إذا علمنا أن هذه الرخص ها أدلتها عندهم .

يقول مدكور : والذي ينتهي إليه أن العامي الذي لا يعرف قدرا من العلوم المؤدية إلى الإجتهاد يلزمه أن يعمل في كل مسألة با أفتاه نه مفتيه » لكن من عنده دراية بالفقه فهو الذي يستطيع أن يتتبع رخص المذاهب ؛ ويتفهم أدلتها › وهذا بالنسبة للأفراد قد يفتح أمامهم باب الإستهانة . أما بالنسبة للجاعة فإنه ينبغي أن يلاحظ عند سن القوانين المأخوذة من الفقه الإسلامي إباحة تتبع الرخص لييسر ذلك للمقننين اختيار الحكم الملائم للعصر والبيئة »> على أن

هذا في رأينا في دائرة الإجتهاد الذي يقوم به طائفة من كبار الفقهاء .

وفي هذا ما يعود على المجتمع الإسلامي بالخير . ويوثق ارتباط الناس

بأحكام الفقه الإسلامي فيخضعون لها دون حرج ولا تحايل20 .

طريقة إختيار الأحكام

زهرة للمفتي وما يجب أن يلاحظه حين اختيار الحكم من المذاهب

أوها : أن يتبع لدليله فلا يختار من المذاهب أضعفها دلیلاے بل يختار أقواها دليلا ء ولا يتتبع شواذ الفتيا » وأن یکون علي بمناهج )١(‏ أصول الفقه الإسلامي ص ٠٠۳‏ .

-١*5-

المذهب الذي يختار منه وأن ذلك حتم| يقتضى أن يكون مجتهدا لا يتخلف اجتھادہ به إلى مرتبة التقليد » ومن هذا النوع ابن تيمية في اختياراته فإن لم تكن عنده هذه القدرة فأولى ثم أولى أن يقتصر على مذهبه الذي يعلمه إن كان قد بلغ درجة الإفتاء فيه .

ثانيها : أن يجتهد ما أمكن للإجتهاد في ألا يترك المجمع قول الجمهور عليه إلى المختلف فيه . . وإذا كانت المسألة خلافیة احتاط للشرع اح ق من خی حرج ولا شذوذ .

(١( 32 . ۰ وتحريم‎

وهذا أيضا يعين في إستخراج الأحكام إذ أن مصلحة الکافه التي لا تصادم نصا مقطوعا به من الأدلة الشرعية موضع اعتبار » كما أن العرف الذي لا يصادم نصا هومن الأدلة الشرعية كذلك .

. أصول الفقه ص ۳۹۰۔۳۹۱‎ )١(

~0

کے جس ں سے می «(شكس ین لارو ئی

WANW.MOSWaAraAt. COM

ال لمبحث الرابع

« نص ما في كتاب أعلام الموقعين ح اول ص ۸9 - ۸٦‏ )

ال أبوعبيد : حدثا كثير بن هشام عن جعفر بن برقا قال أبو نعيم عن جعفر بن برقان عن معمر البصري عن أبو العوام , وقال سفيان بن عيينه : حدثنا ادريس أبو عبدالله بن ادريس قال : أثبت سعيد بن أبي بردة فسألته عن رسل عمر ابن الخطاب التي كان يكتب بها إلى أي موسى الأشعري » وكان أبو موسی قد أوصى إلى أي بردة فاخرج إليه کتبا فرأيت في كتاب منہا : رجعنا إلى حديث أي العوام قال : كتب عمر إلى أبي موسی : أما بعد فإن القضاء فريضة محكمة وسنة متبعة فاقهم إذ أدلى إليك فانه لا ينفع فكلم بحق لانفاذ له » آمن الناس في مجلسك وفي وجهك وقضائك حت لا يطمع شريف في حيفك » ولا ييأس ضعيف من عدلك . البينة على المدعي » واليمين على من أنكر والصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا » ومن إدعى حقا غائبا أو بينة فاضرب له أمدا ينتهي إليه ء فإن بينه أعطيته بحقه » وإن أعجزه ذلك استحلك عليه القضية فإن ذلك هو أبلغ في العذر وأجلى للعمل ء ولا يمنعنك

1*5

قضاء قضیت فيه اليوم فراجعت فيه رأيك فهديت فيه لرشدك أن تراجع فيه الحق فإن الحق قديم لا يبطله شيء . ومراجعة ا حق خير من التهادي في الباطل .

والمسلمون عدول » بعضهم على بعض ألا جريا عليه شهادة زور أو مجلودا في حد أو ظنینا في ولاء أو قرابة » فإن الله تعالى تولى من العباد السرائر وستر عليهم الحدود إلا بالبينات والإيمان » ثم الفهم فيا أدلى إليك مما ورد عليك مما ليس في قرآن ولا سنة ثم قايس الأمور' عند ذلك » واعرف الأمثال ثم اعمد فيا ترى إلى أحبها إلى الله وإلى أشبهها بالحق .

وإياك والغضب والقلق ء والضجر والتأذي بالناس والتنكر عند الخصومة أو الخصوم ‏ شك أبو عبيد - فإن القضاء في مواطن الحق ما يوجب الله به الأجر ويحسن به الذكر » فما خلصت نبتة في ا حق ولو على نفسه كفاه الله ما بينه وبين الناس . ومن تزين با ليس في نفسه شأنه الله » فإن الله تعالى لا يقبل من العباد إلا ما كان خالصا فم ظنك بثواب عند الله في عاجل رزقه وخزائن رحمته . . والسلام عليكم ورحمة الله .

قال أبوعبيد : فقلت لكثير هل أسنده جعفر ؟. . قال : لا .

وهذا كتاب جليل تلقاء العلماء بالقبول وبشوا عليه أصول الحكم والشهادة وا لحاکم والمفتي أحوج شيء إليه وإلى تأمله والتفقه

شه .

٭ھ

وقد ذکر الإمام الماوردي الرسالة أيضا فی كتابه الأحكام

- ۳Y۷ -

السلطانیة(') وقدم لا بقوله : وقد استوفى عمر بن الخطاب رضي الله عنه في عهده لأبي موسى الأشعري شروط القضاء وبين أحكام التقليد » وعقب عليها بقوله : فإن قبل ففي هذا العهد خلل من وجهين :

أحدهما : خلوه من لفظ التقليد الذي تنعقد به الولاية .

الثاني : اعتباره في الشهود عدالة الظاهر والمعتبر فيه عدالة الباطن بعد الكشف والمسألة قبل .

أما خلوه عن لفظ التقليد ففيه جوابان : أحدهما : أن التقليد تقدمه لفظا وجعل العهد مقصورا على الوصاية والأحكام . والثاني : أن ألفاظ العهد تتضمن معاني التقليد مشل قوله : « فإنهم إذا أدلي إليك » وكقوله : فمن أحضر بينته أخذت له بحقه والا استحلت عليه القضية « فصار فحوى هذه الأوامر مع شواهد الحال مغنيا عن لفظ التقليد .

وأما اعتباره في الشهود عدالة الظاهر ففيه جوابان : أحدها : أنه يجوز أن يكون من يرى ذلك » فذكره أخبار عن اعتقاده فيه لا أمرا به » والثاني : أنهم بعد الكشف وال مسألة عدول مالم يظهر جرح إلا مجلودا في حد .

ولقد اختلف نص الإمام الماوردي عن نص الومام أبن القيم

تي :

sC"

فیم|

(۱) ص ۷۲-۷۱ .

- \TA-

١‏ - قال الماوردي : « البينة على من ادعى » وقال ابن القيم : ( البينة على المدعي » .

؟ - قال الماوردي : « واجعل لمن ادعی حقا غائبا أو بينة » وقال ابن القيم : « ومن أدعى حقا غائبا » .

۴ ۔ قال الماوردي : « الفهم الفهم فیے| تلجلج في صدرك نما ليس في كتاب الله تالى ولا سنة نبيه بینم| قال ابن القيم : «١‏ ثم الفهم الفهم في ما أدلي إليك ما ورد عليك مما ليس في قرآن ولا سنة .

:قال الماوردي : « تم اعرف الأمثال والأشياه وفس الأمور بنظائرها ‏ على حين ذكر ابن القيم : ثم قايس الأمور عند ذلك

واعرف الأمثال ثم اعمد فیا ری إلى أحبها إلى الله واشبهها با حق ) . العبارة السابقة على حين آخرها الماوردي عنہا .

7 - عبارة ابن القيم : فإن الله تعالى تولى من العباد السرائر وستر الله تعالى عفا عن الإيمان ودرأ بالبینات .

/ا - عبارة ابن القيم : وإياك والغضب والقلق والضجر والقلق ويحسن به الذكر . وعبارة الماوردي : وإياك والقلق والضجر والتأفف با خصوم فان الحق في مواطن الحق يعظم الله به الأجر ويحسن به الذكر .

١894

وانتھت رواية الماوردي عند هذه العبارة وفي رواية ابن القيم الزيادة المذكورة . وقد ذكر في سبل السلام'“ نص هذه الرسالة وقدم لها الصنعاني بقوله : ومن أحسن ما يعرفه القضاة كتاب عمر رضي الله عنه الذي كتبه إلى أبي موسی الذي رواه أحمد والدارقطني والبيهقي قال الشيخ أبو اسحاق : هو أجل كتاب فإنه بين آداب

القضاة وصفة الحكم وكيفية الإجتهاد واستنباط القياس » وني الذي.

ذكره الصنعاني من الرسالة زيادة وبعض اختلافات في الألفاظ عما

ذكره ابن القيم منها :

١‏ -يعد قوله : وسنة متبعة : زاد « فعليك بالعقل والفهم وكثرة الذكر ) .

۲ - زاد كلمة الرجل فی قوله : إذا أدلى إليك الرجل بالحجة فاقض إذا فهمت وامض إذا قضيت « وفيها زيادة ليست موجودة في نص ابن القيم .

۳ - وفيها ذكره الصنعاني في قوله : وإياك والغضب والقلق والضجر والتأذي بالناس عند ا خصومة والتنكر عند ا خصومات .

وقد نقل الدکتور محمد سلام مدكور الرسالة عن أعلام

الموقعين في كتابه « القضاء في الإسلام )22 وذكر فی هامش ص ۲۸

أن ابن القيم تعرض للرسالة بالشرح إلى ص ١١0‏ من الجزء الثاني

من كتابه وقال : ولا تعجب فإن هذاالكتاب تعد كل كلمة منه قاعدة وقانونا یسترشد به القاضي فهو كتاب جامع زاخر بالمواعظ

. 11١75 ص‎ ٤ ج‎ )١( . ۲۸-۲۷ )ص‎

ا

والتوجيهات . كا ذكر أن الدكتور على حسن عبدالقادر في كتابه نظره عامة في الفقه الإسلامي » ص ۷٢‏ ينقل تشكك ابن حزم في كتابه « أبطال القياس » في إسناد رسالة إلى عمر وتشكك بعض المستشرقين لاشتالها على اصطلاحات دقيقة تعتبر وليدة ما بعد عصر الصحابة وذكر أنه لا يظن بالدكتور على حسن عبد القادر اعتقادا بذلك وإنما هو في هذا ناقل عن جولد تسهير الذي كثيرا ما بحاول الغمز والتجريم .

وقد ذكر الشيخ سيد سابق الرسالة”'؟ وهذه صورة بدايتها :

بسم الله الرحمن الرحيم ات من عبدالله عمر بن الخطاب أمير المؤمنين إلى عبدالله بن قيس . . . سلام الله عليك أما بعد فإن القضاء . . . الخ . وفي رسالة خلافات قليلة عند رواية ابن القيم .

التعليق

هذه رسالة عمر فی القضاء ولقد ذكر نقولها وأشرت إلى بعض الاختلافات بين السابقين والمتأخرين » وتعلیقاتہم فأماعن مايراه المالوردي رحمه الله تعالى فيضاف إليه أنه رما أرسلت الرسالة إلى أي موسی الأشعري بعد أن تولى القضاء . فرسلم له أمير المؤمنين ا منہج الذي يسير عليه في آدابه » ورعايته الخصوم وعلاج القضايا واستخراج الأحكام . ولعل ما ذكره الشيخ سيد سابق يؤيد ذلك حيث بدا الرسالة من أومٰا . ولا داعي لحوابه الثاني . وفيما يتعلق

. ۳۲١ ص‎ ٣ فقه السنة مجحلد‎ )١(

-١41١-

بالشهود من حيث عدالة الظاهر فإن الزمان كان خير القرون : وتقاربت فيه عدالة الظاهر مع عدالة الباطن ولعل رأي أبي حنيفة فیے| ذكر عنه من عدالة الظاهر راجح إلى عمر رضي الله عنه فإن أبا حنيفة احتج برسالة عمر هذه . ۱

وأما تشكك الإمام ابن حزم فهو رحمه الله من تقاة القياس والرسالة ليست مسندة كما نقل ابن القيم ولكن لا غناء في هذا حيث أن الأمة تلقت الرسالة بالقبول . وما فيهاهوماعليه جماهير المسلمين . وأما تشكك جولد تسهير وغيره من المستشرقين فليست له حجة في نظرنا إذا هو ليس من يرد عليه في مشل هذه المسائل بعد أن وضح قصدهم واتجاههم لان هؤلاء لم يحسنوا فهم اللغة ولم يتذوقوا دلالتها . وا لا تكون المصطلحات التي جاءت بعدهم أخذت من أقوالهم مرتبطة بمعانيها . والمتأخرون هم الذين وضعوا الحدود والرسوم أخذا من المعاني التي أرادها المتقدمون .

ما تضمنته الرسالة : بينت الرسالة عدة أمور وأجلتها من خفائها حتى يكون القاضى والعلانية وهذه الأمور التی بينتها الرسالة هى :

: حكم القضاء‎ ١ هو فريضة دينية محكمة لم تنسخ وهو أيضا سنة رسول الله كلل‎ وخلفائه من بعده » ومن قبل ذلك كان سنة الله في خلقه قام به‎

۔١١١-‎

الأنبياء من قبل . وسارت عليه طريقة الناس في منازعاتهم على اختلاف أنمهم . ؟ ‏ فهم القضية :

أمر عمر رضي الله عنه الرجل القاضي بأن يفهم ويعقل ما يقوله الخصوم ويناقش الحجيج ويعرف حقيقة المقضي فيه وتتضح له حجة الخصوم حتى لا يؤخذ بفصيح القول ‏ بقدر طاقته ‏ ولا يتم له ذلك إلا بتمكين الخصوم من إيضاح القول وذلك عن طريق المساواة بينهم في مجلسه وفي قضائه حتى لا يطمع شريف في جوره ولا ييأس ضعيف من عدله . ويطالب المدعي بالبينة فإن عجز قوى براءة ذمة المدعي عليه باليمين . ۱

- الصلح :

يجوز للقاضى أن یرد الخصوم إلى التصالح وأن يقبل هذا الصلح الذي ينتهون إليه مادام محققا للرضاء بینہم لا حيف فيه ولا جور فلا يحل حراما لا يقره ديننا ولا يحرم حلالا لن في ذلك عدوانا ٤‏ -الحق الغائب والبينة الغائية :

وفي هذه الحالة أرشد عمر رضى الله عنه أبا موسی رضى الله عنه أن يجعل لمدعى ذلك ا حق أو البینة الغائبة أجلا يظهر فيه حقه ويحضر فيه بينته فإن أظهر وأ بالبينة قضى له بحقه وإن لم يتمكن من ذلك أبطل دعواء ۰

۳ -

ه ‏ تغير القضاء : إذا راجع القاضى نفسه في حكم أمضاه وهدى فيه إلى حكم جيديد غيره لأن ذلك رجوع إلى الحق والرجوع إلى ا حق خير من

التهادي في الباطل ویکون الحكم الأول على الإجتهاد الأول والحكم الثاني على الإجتهاد ا حدید وعلى هذا سارت الأمة(2 .

5 عدالة الشهود :

طلب أمير المؤمنين من القاضى أن يتحرى عدالة الشهود وذكر ما هو محل بالعدالة أن يكون الشاهد مجلودا فی حد » أو مجريا عليه شهادات الزور أو مطعونا فی ولائه . وفي قرابته فذلك يدعو إلى التهمة والتهمة تمنع الشهادة .

- استنباط الحكم :

بعد فهم القضية وانتهاء الاستاع إلى أقوال الخصوم وسماع الشهود ومعرفة البينات . أن يبحث عن الحكم في كتاب الله ثم في سنة رسول الله فإذا لم يجد اجتهد رأيه وعرف الأشباه والأمشال وقاس الأمور وأ حق مالا نص فيه بما فيه النص مادامت العلة في الحكم متحققة فيه) - الخصوص عليه » وغير المنصوص عليه وعليه أن يتجه إلى الله في بحثه ويحصل في حكمه على ما يرضى الله .

. ١١١ ص‎ ١ اعلام الموقعين ج‎ )١(

- £ -

(۳) ج ٤‏ ص۳۸۱ ۔

. ١۸۷ مختار الصحاح ص‎ )١(

۸ - الغضب والقلق :

قد يمحدث من الخصوم في أقوالهم ومن الشهود في حيفهم وأقوالمم ما يضيق به القاضي فيحل به الغضب والضجر ‏ والتأفف والتأذي بالناس وهذه حالة يعجز فيها القاضي عن الوصول إلى الحكم الشرعي لأن فيها انشغالا للقلب وانشغال القلب مظنة لعدم الوصول إلى الحكم فنہی أمير المؤمنين القاضي عن هذه الحالة حتى لا يطير صوابه ويؤدي به ذلك إلى ضياع الحق . كذلك لا يتنكر عند الخصومة لأن القضاء بالحق يعظم الله به الأجر .

9 الحرص على الإخلاص لله :

ينصح أمير المؤمنين القاضي بالإخلاص لله حتى ما بينه وبين الناس ويعينه على قول الحق ونطق الصواب ولا يخاف أحدا لأنه لا بخاف إلا الله . وعليه أن يوافق ظاهره باطنه فإن حالف الظاهر الباطن غضب لله عليه وأهانه .

: ثواب الله في الدنيا والآخرة ينتظر القاضى‎ ٠

القاضی إذا تحققت فيه هذه الصفات في سلوكه وأدبه مع كان له عند الله جزاءان في الدنیا والآخرة ‏ أما الذي في الدنيا فهو عاجل الرزق والبركة فيه وف الآخرة له الجزاء الأوفى من الله عز

وجل .

-١56

فهذه الرسالة دستور القاضي في الإسلام وإنها عدالة الإسلام عظام من آثار كتاب الله تحقق العدل الذي قامت عليه السساوات والأرض . هو المطلوب منه تعيين القضاة لأن واجباته توجب عليه ذلك . ذلك أن إقامة العدل من أهم واجبات الإمام . وليس في وسعه أن يحكم وحده في كل المنازعات في حاضرة دولته فضلا عن الدولة كلها . ثم عرض المقارنة بين السلطات الأخرى المشبهة للقضاء وهى ولاية المظالم وولاية الحسبة باعتبار أن الثلاثة ولاية المظالم - القضاء ‏ الحسبة القاضى » وعقد التولية ومکانہا وزمان القضاء وتخصبه .

اشرع بعد ذلك في الحديث عن القضاء 3 وشروط القاضى 3 ثم البينات .

-1١55-

و مل

ہق جى ںی حم 2 دزو یی

.moswarat.c

الفصل الثاني

المبحث الأول : القضاء

المبحث الثاني : الشروط الواجب توافرها في القاضى المبحث الثالث : الشروط المستحبة ۱ المبحث الرابع : قضاء الذميين

- 1۷ -

> چ

رم جى 9ے خی سے وج ارو یی

.moswarat. CONN

ال يحث الأول القضاء

جرت عادة وعرف الذين يكتبون في الدراسات الإسلامية أن يبدأوا ما يكتبون بتعريفه وبيان المراد منه » وقبله يبينونه في اللغة ليربطوا بين المدلول اللغوي للفظ والمدلول الإصطلاحي للعلم الذي يكتبون فيه ١‏ وجريا على سنتهم نسير في دراستنا هذه ۱

القضاء لغة :

القضاء : ا حکم » وا حمع الأقضية > والقضية مثله » والجمع القضايا » وقضى يقضي بالکسر قضاء أي حکم » ومنه قوله تعا ی : ظ وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين احسانا ٭ » وقد يكون بمعنى الفراغ : فتقول : قضى حاجته » وضربه فقضى عليه كأنه فرغ

وقد يكون بمعنى الأداء والإنهاء تقول : قضى دينه » ومنه قوله تعالى : # وقضينا إلى بني اسرائيل في الكتاب # ء وقوله تعالى : # وقضينا إليك ذلك الأمر # أي أخبينا إليه ء وأبلغناه ذلك » وقال الفراء في قوله تعالى : ا ثم اقضوا إلى * أي بمعنى امضوا إلى كما يقال : قضى فلان أي مات .

- ١م‎

وقد يكون بمعنى الصنع والتقدير › يقال : قضاه أي صنعه وقدرہ ومنه قوله تعالى : ۾ فقضاهن سبع سموات في يومين Caf‏ . عليه يقضي قضيا وقضاء وقضية وهي الإسم أيضا ء والصنع وا حتم والبیان١)‏ . ومن مجيء قضى بمعنى فرغ قول أمرؤ القیس : نقض لبانات الفؤاد المعذب ومنه قوله کشر عزة : وشدت على دهم الممارى”9» رحالنا أخحذنا بأطراف الأحاديث بيننا وسالت بأعناق الطى الاباطح ومن جيء قضى بمعنى حكم قول الحسين بن مطير : قضی الله يا أسےاء أن لست زائلا أحبك حت يغمض العين مغمض

14484

القضاء شرعا :

عرفه ابن عابدین بأنه : « فصل الخصومات وقطع المنازعات على وجه تخصوص » وقول ابن قاسم : « إنه انشاء والزام في مسائل الإجتهاد المتقاربة فيا يقع فيه النزاع في الدنيا » أخرج بهذا القضاء على خلاف الإجماع ء وما ليس بحادثة .

وقال ابن الغرس : إنه الإلزام في الظاهر على صيغة مختصة بأمر ظن لزومه في الواقع شرعا ء فالمراد بالإلزام التقدير التام ء وفي الظاهر فصل احترز به عن الإلزام في نفس الأمر لان راجع إلى خطاب الله تعالى » وعلى صيغة مختصة أي الشرعية كالزمت ؛ وقضيت ؛ وحكمت وأنفذت عليك القضاء. ويأمر ظن لزومه فصل عن الجور والتشهى . ومعنى في الظاهر إشارة إلى أن القضاء مظهر في التحقيق للأمر الشرعي لا مثبت )۶'9۶۷ .

وئی الإختيار عرفه : « بأنه قول ملزم يصدر عن ولاية عامة م(۲)؛ .

وفي تبصرة الأحكام : قال ابن رشد : « حقیقة القضاء الأخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام ء وعن ابن طلحة الإندلسي : القضاء معناه الدخول بين الخالق والخلق ليؤدي فيهم أوامره وأحكامه بواسطة الكتاب والسنة . وعن القرافی : حقيقة الحكم إلزام أو إطلاق )20 .

. ۳٣٣ ص‎ ٥ رد المحتار ج‎ )١( . ۱۱۱ ص‎ ٢ ج‎ )٢( . ص۱۲‎ ١ ج‎ )۳(

-١66 د‎

وفي مغني المحتاج : عرفه بأنه فصل ا خصومة بین خصمين أو أكثر بحكم الله تعالی »200 .

وفي الروض المربع من كتب الحنابلة : « تبین الحكم الشرعي والالزام وفصل ا حکومات )۲۹ .

والمعاني السابقة كلها متقاربة لأنها تدل على أن هناك خصومة وقعت بين طرفين أو أكثر ورفعت بها دعوى صحيحة إلى الحاكم » وسمع الحاكم أقوال الخصوم » وسمع البينات وتلمس القرائن والإمارات ثم بحث عن حكم الشرع فأخير به وألزمه أو أطلق بصیغة مخصوصه فيها معنى الحكم الذي قطع به ا خصومة بين المتخاصمين لا على وجه الجور والتشهي ولكن على حکم الله تعالى وهو بهذا قد دحل بین الخالق والخلق ليؤدي فيهم أحكام الله بواسطة كتابة وسنة رسوله .

ويختار الأستاذ الشيخ محمد أنيس عبادة تعريف القضاء »› بأنه : « فصل الخصومات وقطع المنازعات بالحكم الشرعي على وجه خصوص » . لأنه يخرج المفتي والإمام والأمير والمحكم » لأن قولنا على وجه مخصوص مع فصل الخصومات يفهم معنى الإلزام فيخرج المفتي . وكذلك يخرج الإمام وغيره لأن الإلزام منه يكون على وجه عام غير الوجه الذي يكون بالقضاء من القاضي . ويخرج المحكم لأن الإلزام من جهته محدود . وفوق هذا فإن هذا التعريف یعتبر أكثر

. ۳۷۲ ص‎ ٤ ج‎ )١( . ۳۹۷ ص‎ ٢ج‎ )۲(

- 0ا

مناسبة لاکٹر المعاني اللغوية وهي : الإنهاء والإيجاب والإلزام والمراغ والمضى والله أعلم("2 .

وہذا يتضح أن المعنى اللغوي للقضاء هو المعنى الشرعي ‏ حيث أن الشرع هو مصدرہ الأحكام التي یفصل مہا فی المنازعات .

الغرض من القضاء 1 فهم حتاجون إليه > لأن الناس تغلبهم الأنانية 3 وتسوقهم الأطماع 3 ويجري بينهم قانون القوة وتكون الحياة للأقوى » والله جل جلاله كرم الإنسان فصانه عن الوحشية » وأخذ على يده ليقيه شر الأنانية والأطماع . . . ولذلك كان الفصل بين الناس بالقضاء العادل من أفضل القربات إلى الله عز وجل .

ومن أجل ذلك أيضا كان القضاء ‏ كما يقول الأستاذ الشيخ محمد أنيس عبادة("2 : « سنة المرسلين ومهمة النبيين كلفهم الله ها عينا إذا اتسع الوقت . وأمكن القيام به ء وأمرهم باتخاذ القضاة لمعاونتهم في مهمتهم حين تتسع الأعال ؛ وتتضيق الإستطاعة الشخصية عن الوفاء به وحدہ ¢ فأمر به الأئمة والولاة والحكام ۾ إن لله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها. وإذا حكمتم بين )١(‏ القضاء في الكتاب والسنة ص ۹ . )٢(‏ القضاء في الكتاب والسنة ص ١١‏ .

-١65 -

الناس أن تحکموا: بالعدل ۹. . وقول تعالی : 8 يا داود إنا جعلناك عن سبیل الله مھ :

دليل مشروعية القضاء :

الأصل في مشروعية القضاء الكتاب والسنة والإجماع والمعقل .

SORES : أما الكتاب فقوله تعالى‎ ٠ 04 الله © . . وقوله تعالى : : ون احكم بيتهم ما أنزل لله‎ وقوله تعالى : ا وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بینہم إذا فريق‎ منہم معرضون 2174 . وقوله تعالى : ¥ فلا وربك لا يؤمنون حتى‎ يحكموك فيا شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا ما قضيت‎ . 29# ويسلموا تسليما‎

وأما السنة : فقول النبی بي : « إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران وإذا اجتهد فاخطأ فله أجر )20 متفق عليه -

. 08 النساء‎ )١(

.١١/ ص‎ )٢(

. ٦۹ المائدة‎ )٣(

. ]۸ النور‎ )٤(

. ٦٦ النساء‎ )٥(

( نیل الأوطار ج ٠١‏ ص ٥٢٢‏ ۔

- ۳ -

وأما الإجماع : فقد أجمع المسلمون على مشروعية نصب القضاء والحكم بين الناس”'' .

وأما المعقول : فمن وجهين :

أوهما : أن القضاء أمر بالمعروف وني عن المنكر ويقول الله تعالى في مدح المؤمنين : # والآأمرون بالمعروف والناهون عن المنكر 4“ . وأمر الله بالأمر بالمعروف والنبي عن المنكر في قوله تعالى : ٭ ولتكن منكم أمة يدعون إلى الخير ويأمرون بالمعروف وينهونعن المنكر أولئك هم المفلحون 4 .

ثانیھما : أن طباع الناس التنافس والتغالب » وقد فطروا على التنازع والتجاذب » ويقل فيهم التناصر ويكثر التشاجر والتخاصم ء أما لشبهة تدخل على من يدين ء أو لعناد يقدم عليه من يجور » فدعت الضرورة إلى قودهم بالحق » والتناصف بالأحكام القاطعة لتنازعهم والقضايا الباعثة على تناصفهم بالأحكام » ولأن عادات . الأمم به جارية » وجميع الشرائع به واردة » ولآن في أحكام الإجتهاد ما یکٹر فيه الإختلاف فلم يتعين أحدهما بين المختلفين فيه إلا بالحكم الفاصل والقضاء القاطع (*) ۱

. ۳۲٣ / ٠١ المغنى لإبن قدامه ج‎ )١( . ۱١١ / التوبة‎ )٢(

(۳) آل عمران / 5 ٠١‏ .

. ١8 القضاء في الكتاب والسنة ص‎ )٤(

-١65 ب‎

حکم القضاء

النظر في هذا الموضوع ينتظم ا حوانب الآتية :

أ حكم القضاء : اتفق الفقهاء على أن القضاء فرض كفاية » يرتفع الآثم عن الأمة بقيام بعضهم به ء وإذا امتنعوا أثموا حيعا ء يقول ابن قدامة : « والقضاء من فروض الکفایات لأن أمر الناس لا يستقيم بدونه فكان واجبا عليهم كالجهاد واللامامة . قال أحمد : «لابد للناس من حاكم 3 أتذهب حقوق الناس ؟۲۵ .. وروی عن ابن مسعود أنه قال : لأن أجلس قاضيا بين إثنين أحب إِلّ من عبادة سبعين سنة )۷ .

ب - حكم تعيين القضاة : سبق أن ذكرت أنه يجب على الامام أو من يفوضه نصب القاضي وهذا والوجوب وجوب عبني ء وإذا كان الإمام لم يعين القاضي كان على الأمة وأهل الرأي والعلماء أن يعينوا قاضيا عليهم حتى يخرجوا جمیعا من الإثم » وقد سبق النقل عن المالكية با يؤيد ذلك الإنجاه .

ج ‏ حكم قبول تولية القضاء : القضاء من العقود التي تتم بين طرفين ولابد فيه من یجاب وقبول وأن یتم بالرضا » ومراعاة مصلحة المسلمين والقدرة على القيام بواجباته وهذا أمر تجب مراعاته من جانب المقلد والمتقلد في أن واحد وبهذا يتبين حكم قول تولية القضاء » وقد مَن الله على علمائنا فبحثوا ذلك وحمعوا في بحثهم بين القبول من المتقلد وطلبه من المقلد .

. ۳۲ / ۱٠١ المغنى لبن قدامه ج‎ )٢(

- 166 -

ونقل الأستاذ الشيخ محمد أنيس عبادة عن الفتاوي افندیة ۔ ومثله ف الإختيار من کتب الحنفية()_ القضاء على خمسة

أوجه :

. واجب : هو أن يتعين له ولا يوجد من یصلح له غيره‎ ١

۲ - مستحب : وهو أن يوجد من يصلح له ولكنه أصلح وأقوم به .

٣‏ خر فيه : وهو أن يستوي هو وغيره في الصلاحية والقيام به فهو بر إن شاء قبله وإن شاء رفضه .

. مككروه : وهو أن يكون صا لا للقضاء ولكن غيره أصلح‎ - ٤

© حرام : وهو أن يعلم من نفسه العجز عنه وعدم الإنصاف فيه لمايعلم من باطنه من اتباعه الموى كما في خزانة المفتين20 .

د حكم بذل ا لال في طلب القضاء : أجاز الشافعية للطالب عند تعين القضاء عليه أو استحبابه بذل ا مال حتی يتحقق له وإن كان الآخذ ظالما بالأخحذ وهذا كما إذا تعذر الأمر بالمعروف إلا ببذل الال . وللمالکیة في ذلك قولان : اظهرهما المنع من بذل الا ,

(1) ج ۲ ص / ۱۱۲-۱۱۱ .

(۲) القضاء في الكتاب والسنة / ۱۷۔۱۸ نقلا عن الفتاوي الهندية ج ٣‏ ص "٠*٦‏ . (۳) مغنی المحتاج ج ۳۷۶٣ / ٤‏ .

. ۳۳٣۱ / ٢ الشرح الصغیر ج‎ )٤(

-١65 -ى‎

رق کے نے سے

فضل القاضي

ولایة القاضی من باب الأمر بالمعروف والنبي عن المنكر شأن أي ولاية إسلامية وهذا باب عظيم » القائم عليه له أجر كبير وهو بلا أدنى شك - محقق للفلاح » وقد امتدح الله عز وجل القائمين بهذا العمل فقال جل شأنه : [ كنتم خير أمة أخرجت للناس تأمرون بالمعروف وتنہون عن المنكر وتؤمنون بالله 4 . وحين الثناء على المؤمنين ومناصرتهم بعضهم بعضا يقول القرآن الكريم : «والمؤسون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض يأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر 04 . وقد مضى قوله تعالى : # الآمرون بالمعروف والناهون عن المنكر # وذلك في وصفه المؤمنين » وفي معرض ذم المنافقين يقول عز وجل :‏ والمنافقون وا منافقات بعضهم من بعض يأمرون بالمنكر وينهون عن المعروف ويقبضون أيديهم ء نسوا الله فنسيهم > إن المنافقين هم الفاسقون ١'4‏ . وحين يتحدث القرآن عن لعنة الله بني إسرائيل وعن أسباب استحقاقهم اللعنة يقول : ٭ لعن الذين كفروا من بني اسرائيل على لسان داود وعیسی ابنمريم ذلك با عصوا وكانوا يعتدون . كانوا لا يتناهون عن منكر فعلوہ لبئس ما کانوا يفعلون )20 .

وقد قال يل : « إن المقسطين عند الله على منابر من نور عن

. ۱٩۹ / آل عمران‎ )١( . ۷١ / التوبة‎ )٢( ۔٦۷٦‎ / التوبة‎ )۳(

(5) المائدة / ۷۸۔۷۹ .

-۱۵۷۔ہ

مین الرمن وكلتا يديه مین الذين يعدلون في حكمهم وأهليهم وما ولوا »“ وقال ية : « إذا اجتھد الحاكم فأخطأ فله أجر وإن أصاب فله أجران » ء وقال يه : « السابقون إلى ظل الله يوم القيامة : الذين إذا أعطوا ا حق قبلوه 3 وإذا سٹولوا بذلوه 4 وإذا حکموا بین الناس حكموا كحكمهم لأنفسهم 2002 . وی حديث رسول الله ی : « لا حسد إلا في اثنين رجل آتاہ الله مالا فسلطه على هلكته في الحق » ورجل أتاه الله الحكمة فهو يقضي بها ويعمل بها ) .

ويقول الشوكاني : وأنا وإن كنت حال تحرير هذه الأحرف ورد في الترغيب في القضاء ما يغنى عن مثل هذا التكلف7؟»2 .

وقد وردت أحاديث عن رسول الله پا - في مفهومها محذرة من القضاء منہا :

ئغ 6 ۲ - وقوله مله : ١‏ لتاتین على القاضي العدل يوم القيامة ساعة یتمنی أنه لم يقض بين اثنين في تمرة قط )"۶ .

. ۲٢۹ ص‎ ٠١ نيل الأوطار ج‎ )١( . ۲٥٢ نفس المرجع ص‎ )۲(

9) فتح الباري ج١١‏ / ۲۳۸ .

(5) نيل الأوطار ج ۲٥٢ / ٠١‏ .

)٦( )0(

-١ه48‎

۳۔ وقوله عليه الصلاة والسلام : « مامن حکم يحكم بين الناس إلا حبس يوم القيامة وملك آخذ بقفاخ حتى بقفاه على جهنم ثم يرفع رأسه إلى الله عز وجل فإن قال ألقه ألقاه في مهوى أربعين خريفا )20 .

وقد أمتنع بعض الأئمة عن القضاء مشل : الأمام أبي حنيفة رضي الله عنه ء وذلك حين أراده أبو هبيرة والي العراق » وقد ضرب من أجل ذلك . وكذلك رفضه حين عرضه المنصور عليه ء ورفضه الإمام زفر واختفى فهدم منزله » ورفضه الإمام أحمد ومن الصحابة

من رفضه أيضا كابن عمر رضي الله عن .

وللناظر فیم| سبق مما يدعو إلى ترك القضاء وكراهية الدخول فيه

أمران :

١‏ الأحاديث التي توهم التحذير لايمكن أن تعارض الأدلة ‏ آيات وأحاديث ‏ مها قيل في سند الأحاديث التی رغبت في القضاء › ويمكن حمل هذه الأحاديث على بيان خطورة القضاء وعظمته تلك الملهمة وصعوبتها » وخطوة ا خرص على الحق » وإظهار حكم الشرع فضا للمنازعة » کم تبين عظم جرم الذين يرون من القضاة ‏ وراء ال هوى والشهوة ويجورون فی أحكامهم ويلانيون الحكام ويسيرون وراء أهوائهم . أو يمالئون ذوي الشوكة والبطش من المتخاصمين ويجورون على الضعفاء الذين لا يجدون حيلة ولا ببتدون سبيلا ويجورون على الضعفاء الذين لا يدون حيلة ولا یہتدون سبيلا وربا تشير هذه الأحاديث إلى أمور ستقع في المستقبل ‏ وقد تحقق من ذلك الكثير- فيكون جزاؤهم واضحا

(۱) نيل الأوطار ج ٠. ۲٤۲۸ / ۱١‏ ظ

. ٠١-٠۴ / القضاء في الإسلام محمد سلام مدكور‎ )١(

1١69

أمام المظلومين وفيها زجر غژلاء الظالمين .

۲ - امتناع بعض الأئمة عن قبول القضاء ‏ وبعض الصحابة قبلهم - لايدل على شيء في مواجهة قبول بعض الأئمة به ء وقيام أجلاء الصحابة به » وقد سبق أن ذكرت أنه سنة المرسلين وعادة الأمم > ویؤخذ من قول الإمام أحمد رحمه الله : لابد للناس من حاكم اتذهب حقوق الناس ؟ ‏ وقد تقدم . فليس في هذا الرفض حجة للقائلين بكراهة الدخول فيه » وكيف يكره الدخول فيه وقبوله لمن آنس من نفسه القدرة على القيام به ابتغاء رضوان الله » وقد قال الفقهاء أنه فرض کفایة ء فلو أخذ الناس بكراهية الدخول فيه وامتنعوا عنه وقعوا جميعا في الإثم ء وكيف يقوم الحاكم الأعلى بمسئوليته ويؤدي واجباته ؟. إن له بمقتضى السلطة الدينية التي منحتها وكفلتها له شريعتنا الغراء ما به يأمر ويعاقب الممتنعين الصالحين لتولي القضاء . وقد سبق النقل عن الشوكاني ما بينه حبا للإنصاف لان الله يحب الإنصاف ويمكن حمل رفض الأئمة والصحابة على أمور خفية لا نعلمها من قدرات ضعيفة في أنفسهم لا تجعلهم قادرین على تولي هذا العمل ء وربا ضاقوا بأوضاع الخلفاء والوزراء والأمراء . ورجا وجدوا في زمانهم من منحهم الله القدرة على القيام به خير قيام فصار مخيرا فيه عند بعضهم والله يعلم حقيقة الأمر ويعلم أيضا حقیقة ضرب بعض الأئمة وهدم بيوتهم » وهذه مشاهد ‏ إن وقعت ‏ سيكة كفانا الله شهودها لا داعي للخوض فيها . . ومازال - إلى يوم الدين - صوت السماء في القرآن والسنة ينادي آمرا بالأمر بالمعروف والنبي عن المنكر .

aS

ترقخ جر 9ی ذاہ ری جه م دسي

حكم القاضي لا يحل حراما ولا يحلل حلالا

ا مخصومات والمنازعات التي تقع بین لناس دائ) ها باطن هو الحق ولمحاظاهر قد يكون مطابقاً للباطن وقد يكون خالفاله» والناس في عرض الدعوى أمام القضاة هم قدراتہم المختلفة > فمنهم من بحسن عرض دعواه » ومنهم من لا بحسن ذلك . فمن يحسن يتخذ من فصيح القول وبليغ الحجة وظهور الحال ما يؤيد دعواه . وقد يملك أدلة ‏ في ا حقیقة باطلة - يتمكن بها من إثبات حق له على الغير أمام القاضى وني هذا الزمان توجد وظيفة المحاماة وهؤلاء المحامون يعينون في إبراز الدعوى في صورة صحيحة مقبولة ء وتقديم الأدلة . وقد يأخذون من الشهود من يشهد بالأجر لا للإعانة على نصرة الحق ولكن لنصرة الباطل » وقد يجهل بعض الناس أمورا تجد في الحياة وقوانين يتعارف عليها الناس وتسنها الحكومات . فيتخذ من ذلك الأمر بعض الذين لا دين لهم وقد سيطرت عليهم دنياهم وسيلة لتحقيق ما يريدون . وعلى الجانب الآخر ‏ المدعى عليه قد يلك من ألسنة المحامين ما يعينه ء وقد يلك من فصاحة قوله ما یرد به الدعوى ويبريء نفسه وذمته ‏ وهو في ذلك حق أو مبطل -. وقد يستأجر شهودا أيضا لنصرة باطل وهزيمة حق . وللناس فيا يذهبون فنون وهم من شیاطینہم وحي يوجههم ویرشدھم ويقودهم » وقد يكون للمكايد سبيل على تصرف الناس . لذلك ربط الدين الإسلامي بين ما يجري بين الناس في دنياهم وما يحل بهم من عقاب في النار أو جزاء في الجنة ء بل جعل عملهم في الدنيا أساسا الثواب والعقاب في الآخرة .

-151١-

يقول النبي لا : ( اما آنا بشر وإنكم تختصمون إلي » » ولعل بعضكم أن يكون الحن بحجته من بعض فأقضي بنحوما أسمع » فمن قضیت له من حق أخيه شيئا فلا يأخذ فإنها أقطع له قطعة من النار »20 .

وقد بين الحديث أن حكم الحاكم لا يحل حراما في الحقيقية ولا يحرم حلالا » وإنها هو حكم کا ظھر للحاكم من أجوال المتخاصمين » ومع ذلك فقد دار للفقهاء حول هذا الموضوع كلام وتخرجت عليه آراء وأقوال > ففي مذهب الأحناف : جاء في تنویر الأبصار والدر المختار عليه :

( وينفذ القضاء بشهادة الزورظاهراً وباطناً) حيث كان المحل قابلا والقاضي غير ع لم بزورهم ( في العقود ) كبيع ونکاح ( والفسوخ ) كإقالة وطلاق ء لقول علي - رضي الله تعاللى عنه ‏ لتلك المرأة : شاهداك زوجاك وقالا : وزفر والشلاثة ظاهرا فقط وعليهم فتوى شرانبلانية عن البرهان ( بخلاف الأملاك المرسلة ) أي المطلقة عن ذكر سبب الملك فظاهرا فقط احماعا لتزاحم الأسباب حتى ولو ذكروا سببا معينا فعلى ا خلاف إن كان سببا يمكن انشاؤه ء وإلا لا ينفذ اتفاقاً كالإرث. وكا او كانت المرأة بنحو عدة أوردة» وكا لو علم القاضي بكذب الشهود حيث لا ينفذ أصلا كالقضاء باليمين الکاذبة

ونكاح الفتم29 .

, ۲۷۲ / ٠١ نیل الأوطار ج‎ )١( . ٣١۷٤-٣٥٤ / ٥ رد المحتار ج‎ )٢(

۱ -

وواضح من هذا النقل أن أبا حنيفة يشترط لنفاذ الحكم في الباطن والظاهر في العقود والفسوخ أمرين :

أوهما : أن يكون المحل قابلا للنفاذ ء فإذا لم يكن المحل قابلا للنفاذ بأن تكون محرمة عليه بكونها منكوحة الغير ء أو معتدته » أو بکونہا مرتدة فإنه لا ینفذ باطنا اتفاقا .

ثانيهها : عدم علم القاضى بأن الشهود شهود زور فإن علم

وقد حكى في النقل الخلاف بین أئمة المذهب في النفاذ في الباطن في) ذكره وقال إن الفتوى على قوههما ء وقد ذكر ابن عابدين أن العلامة قاسم قد حقق في رسالته قول الإمام بما لا يزيد عليه ثم أورد اشكالا وأجاب عنه وعليه المتون؟ .

وقد جاءت عبارة المختار : القضاء بشهادة الزور ينفذ ظاهرا وباطنا في العقود والفسوخ كالنكاح والطلاق والبيع وكذا البة والارث2"92 . وقد ناقش في الاختيار2"2: المسألة في المذهب واستدل لكل من الفريقين فاستدل للصاحبين بما يأتي : ١‏ - با حدیث السابق : إنما أنا بشر مثلكم . . . الخ وأنه على عمومه

فيشمل الكل .

. 5١5 / رد المجتار ج ه‎ )١(

)ج / 1۲° . (۳) ج٢‏ / ۱۲٢‏ بتصرف .

- ۳ -

۲ -إنا قد أمرنا بالظاهر والله يتولى السرائر لقول النبى َة : « أنا أقضي بالظاهر والله يتولى السرائر وما يقولان بنفاذ الحكم ظاهراً لا باطنا) .

واستدل لأبي حنيفة - رضی الله عنه ‏ بما روى أن رجلا خطب امرأة دونها في ا حسب فأبت فادعى أنه تزوجها وأقام شاهدين عليها

عند علي رضي الله عنه ‏ فحكم عليها بالنکاح . فقالت إني م

أتزوجهء وأنهم شهود زورء فزوجني منه ء فقال علي رضي الله

عنه -: شاهداك زوجاك ء وأمضى عليها النکاح والقاضي قل حكم بحجة شرعية فیے| له ولاية الإنشاء فيجعل انشاء وتحرزا عن الحرام

وقد رد على المخالفين ما يأتي :

١۔‏ اس حدیث صريح في ا ال : ونحن نقول به فإن القضاء ینفذ ظاهرا في الأملاك المرسلة ومعه الآية الكريمة : # ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل 204 ء

١‏ - القاضي يملك إنشاء العقود والفسوخ فيجعل حكمه انشاء احترازا عن ا حرام . ۱

۳۔ أن القول بنفاذ الحكم باطنا يجعل المرأة لا تمل إلا لواحد ولا فحش فيه ء أما القول الثاني فيوقع في فحش كبير لأنہا لم تسلم نفسها له وهو عدم نفوذ الحکم في الباطن ۔ ولو ابتلى بها الثاني والثالث وهكذا وهذا هو الفحش الكبير .

وقد جاء في فتح الباري"“ ردا على هذه الأدلة ‏ أدلة قول أب حنيفة

. ۱۸۸ / البقرة‎ )١( ص۳۰۰.‎ ۱٦ ج‎ )٢(

- ٤ -

| ما روی عن علي لم يثبت . ؟ ‏ ا حمھور قالوا با حرمة على الثاني إذا علم أن ا حکم ترتب على شهادة الزور إذا اعتمدها الحاكم » وتعمد الدخول قياسا على الحكم بالباطل ولو ابتلی الثاني كان حکم الثالث كذلك . والفحش إنما لزم من الإقدام على تعاطي المحرم » فکانوا كا لو زنوا ظاهرا واحدا بعد واحد . وقال ابن السمعان : شرط صحة الحكم وجود الحكم وإصابة المحل » وإذا كانت البينة في نفس الأمر شهود زور لم تحصل الحجة لأن حجة الحكم هي البينة العادلة ء فإن حقيقة الشهادة إظهار الحق » وحقيقة الحكم انفاذ ذلك . وإذا كان الشهود كذبة لم تكن شهادتهم حقا . قال : فإن احتجوا بأن القاضي حكم بحجة شرعية أمر الله بها وهي البينة العادلة في علمه . ولم يكلف بالإطلاع على صدقهم في باطن الأمر فإذا حكم بشهادتهم فقد امتثل ما أمر به ء فلو قلنا لا ينفذ في باطن الأمر للزم إبطال ما وجب بالشرع لأن صيانة الحكم عن الإبطال مطلوبة فهو بمنزلة القاضي في مسألة اجتهادية على مجتهد لا یعتقد ذلك . فإنه يجب عليه قبول ذلك وإن كان لا يعتقده صيانة للحكم» وأجاب ابن السمعان بأن هذه ا حجة للنفوذ وهٰذا لا يأثم القاضي ء وليس من ضرورة وجوب القضاء نفوذ القضاء حقيقة فی باطن الأمر وإغا تجب صيانة القضاء عن الإبطال إذا صادق حجة صحيحة .

وقال ابن قدامة عرضا للموضوع وردا على الأحناف وإقرار

ل 1586 -

لذهب ا حمھور : وحكم ا حاکم لا يزيل الشيء عن صفته في قول جمهور العلماء منهم مالك والأوزاعي والشافعي وأحمد واسحاق وأبو ثور وداود ومحمد بن الحسن » وقال أبو حنيفة : إذا حكم الحاكم بعقد أو فسخ أو طلاق نفذ حكمه ظاهرا وباطنا » فلو أن رجلين تعمدا الشهادة على رجل أنه طلق امرأته وقبلھے| القاضى بظاهر عدالتههما ففرق بین الزوجين لحاز لأحد الشاهدين نكاحها بعد قضاء عدتها وهو عام بتعمده الكذب ء ولو أن رجلا ادعى نكاح امرأة وهو يعلم أنه كاذب وأقام شاهدي زور فحكم الحاكم حلت له بذلك وصارت زوجته ۔ قال ابن المنذر وتفرد أبو حنيفة وقال : لو استأجرت امرأة شاهدين شهدا ما بطلاق زوجها . وهمايعللان کذہے| وتزويرهما ء فحكم الحاكم بطلاقها لحل ها أن تتزوج » وحلا لأحد الشاهدين نكاحها . واحتج ما روي عن علي رضي الله عنه ‏ أن رجلا ادعى على امرأة نكاحها فرفعها إلى علي - رضي الله عنه ‏ فشهد له شاهدان بذلك فقضی بینہما بالزوجية ء فقالت : والله ما تزوجنی یا أمير المؤمنين » اعقد بیننا عقدا حتى أحل له ء فقال : شاهداك زوجاك . فدل على أن النكاح ثبت بحكمه ء ولأن اللعان ينفسخ به النکاح وإن كان أحدهما كاذبا فالحكم أولى .

ولنا قول النبي يل : « إنما إنا بشر وأنكم تختصمون إِلي › ولعل بعضكم يكون الحن بحجته من بعض فأقضي على نحو ما أسمع منه ء فمن قضيت له بشىء من حق أخيه فلا يأخذ منه شيئا فإنما أقطع له قطعة من النار »‏ متفق عليه وهذا یدخل فيه ما إذا ادعى أنه اشترى منه شيثا فحكم له .

- ۱ -

ولأنه حکم بشهادة زور فلا يحل له ء وكان محرما عليه کا مال المطلق .

وأما الخبر عن علي إن صح فلا حجة لهم فيه لأنه أضاف التزويج إلى الشاهدين لا إلى حكمه ولم يجبها إلى التزويج لأن فيه طعنا على الشهود .

أما اللعان فإنما حصلت الفرقة به لا بصدق الزوج » ولهذا لو قامت البينة به لم ينفسخ النكاح .

إذا ثبت هذا فإذا شهد على امرأة بنکاح وحكم به الحاكم . ول تكن زوجته فإنها لا تحل له » ويلزمها في الظاهر وعليها أن تمتنع ما أمكنها ء فإن أكرها عليه فالإثم عليه دونہا ء وإن وطتها الرجل فقال أصحابنا وبعض الشافعية : عليه الحد لأنه وطئها وهو يعلم أنها أجنبية » وقيل لا حد عليه لأنه وطء مختلف في حله فيكون ذلك شبهة وليس لا أن تتزوج غيره 8 وقال أصحاب الشافعي 1 محل لزوج ثان

ولنا أن هذا يفضي إلى الجمع بين الوطيء للمرأة من اثنين فساد فلا یشرع .ولأنها منكوحة لهذا الذي قامت له البينة في قول بعض الأئمة فلم بجز تزويجها لغيره كالمتزوجة بغيرولي .

وحكى أبو ا خطاب عن أحمد رواية مشل مذهب أبي حنيفة في )١(‏ المغني لابن قدامة ج ٠١‏ / 55-807 .

- ۱۷ -

بعد هذا النقل عن الأئمة وتلك المناقشات التى ناقشوها أقرر ما

ہا :.

١۔‏ أن فقھاءنا مسلمون بالحديث الذي هو مدار المسألة .

؟ - أنه بحمد الله لم يقل أحد من أئمتنا باباحة ا حرام والدليل على ذلك أن الأحناف شرطوا أن يكون المحل قابلا للنفاذ . وأن لا يكونالقاض على علم بزور الشهادة .

۳۔ أن الحديث في عمومه يقرر أن حكم الحاكم لا يحل ا حرام ولا يحرم الحلال . وإن العموم الذي يدل عليه الحديث لا مخصص له فإنه إغا يدل على أن العقاب الأخروي الذي يتربص الذين يأخذون حق الغير بدون سبب جعله حلا لهم وبحمد الله لم يقل أحد بتخصيص هذا العموم ۔ العقاب الآخروي ‏

٤‏ - قد أشار ا حدیث بظاهره إلى النفوذ الظاهر للحكم ولا تنازع فيه بين الفقهاء وأماعدم النفوذ في الأموال المرسلة في الباطن فقد قال به جميع الفقهاء أيضا .

٥‏ - بقي أمران سواء في ا ال أو في غيره فقال الأحناف بنفاذ الحكم ظاهرا وباطنا وما العقود والفسوخ والإرث والهبة ؛ وقال الجمهور بعدم النفوذ في الباطن والمقصود بالنفوذ في الباطن حل الإنتفاع . أما الأحناف فقد وجدوا من مذهبهم في ملكية القاضي على غيره إنشاء الفسوخ والعقود حرجا واعتبروا حكم الحاكم انشاء وحکموا بالإنتفاع وكأنهم خصصوا عموم الحديث لهذا المخرج . وعندي أن الحديث بعيد عن هذا الذي ذهبوا إليه مع التسليم لهم بقوهم وأما ا حمھور فعندي أيضا أنه تجاوزوا الأمر في ظل هذا العموم الذي ظنوا أنه يحتمل ما فرعوا في موضوعنا

۔٦۸-‎

هذا ء وما فرعوا بعید عن الحديث . ولتأخذ مثلا مسألة النکاح أو مسألة الطلاق . فإنهم قالوا : إن المرأة لا تمکن الرجل من نفسها إن أمكنها » وإن لم يمكنها كان عليه الإثم وحده » وهذا مسلم ولكن إلى متى ؟ إلى أن يقضي الله امرا كان مفعولا . إن الرجل الذي تزوج بشهادة الزور قادر على أن يتزوج بأخرى والإسلام يبيح له ذلك وتبقى المرأة حبيسة في بيته حتى يتوفاها الموت أو يتوفاه ويذهب جمالما وحسنہا أو تلجأ إلى الخلع فداء ها ء وقد تكون غير مالكة لشيء فحاضا يؤول إلى الحبس . وما قالوه في شأن الحد على الرجل لأنه في نظرهم زان على الحقيقة ‏ ما بین موجب عليه الحد وبين غير موجب لأنه وطء ختلف في حله وهو شبهة تدرأعنه الحد ‏ مردود عليه أيضا .

وكذلك اختلافهم في حل زواجها من آخر وهم قد ردوا على بعضهم با أغنى الأحناف عن الرد عليهم ۱ وہذا یتضح رجحان ما ذهب إليه أبو حنيفة في هذه المسألة

واللہ أعلم . الرضا بحكم القاضي

لصحته . وليس شرطا لنفاذه وإنھا هو حكم ملزم يفض النزاع ويقطع

-1١59

والأسس ما يحقق هم العدل » واعطاء كل ذي حق حقه . وشرط الحق في القضية ويجتهد في التعرف على حكم الله فيها » ومن ثم كان رسوله علامة على إيمانهم بالله تعالى » قال تعالى : وما أرسلنا من فاستغفروا الله واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله توابا رحيها » فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بيهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليها ١(4‏ .

ففی الآية الأولى يخير ربنا أنه أرسل الرسل ليطيعه اتباعه وذلك بأمر الله عز وجل فيم| بلغهم عن ربهم » وني الآية الشانیة يقسم ربنا أنه لا يؤمن أحد حتى بحکم الرسول 8 في جميع الأمور فما حكم به فهوالحق الذي يجب الإنقياد له باطنا وظاهرا وهذا قال : غ ثم لا يجدوا فی أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسلیم| ٭ أي إذا حكموك مانعة ولا مدافعة ولا منازعا کیا ورد فی الحُدیث J:‏ والذي نفسى بيده لا يؤمن أحدكم حتی يكون هواه تبعا ما جئت به )20 . الكتاب والسنة وتحكيم ا حاکم بما فیھے| من الأئمة والقضة إذا کان

. 58-58 / النساء‎ )١( . 7١5 ص‎ ١ / تفسیر ابن كثير جلد‎ )۲(

-۱۷۰۔

لا يحكم بالرأي المجرد مع الدليل في الكتاب والسنة أو في أحدهما وكان يعقل ما يرد عليه من حجج الكتاب والسنة بان يكون عالا باللغة العربية وما يتعلق بها من نحو وتصريف ومعاني وبيان عارفا ما يحتاج إليه من علم الأصول بصيرا بالسنة المطهرة ء مميزا بین الصحيح وما يلحق به » والضعيف وما يحلق به » منصفا غير متعصب لمذهب من المذاهب ولا لنحلة من النحل ء ورعسالا يميل ولا يحيف في حكمه فمن كان هكذا فهو قائم مقام النبوة ء مترجم عنہا حاكم بأحكامها ء وني هذا الوعيد الشديد ما تقشعر له الجلود وترجف له الأفئدة2"0 .

ويروى أن الحديث الآتي بما شمله من القصة التي يضمها سبب الآية السابقة . فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيها شجر . الآية . عن عبدالله بن الزبير عن أبيه أن رجلا من الأنصار خاصم الزبير عند الرسول ييه في شراج الحرة التي يسقون بها النخيل . فقال الأنصاري : سرح الماء يمر فأبى عليه فاختصم عند الرسول ككل . فقال رسول الله ية للزبير: اسق يا زبيرثم أرسل الماء إلى جارك فغضب الأنصاري ثم قال يا رسول الله إن كان ابن عمتك ؟ فتلون وجه رسول الله َة ثم قال للزبیر : اسق يا زبيرثم احبس الماء حتى يرجع إلى ا حدر » فقال الزبير : والله إني لأحسب أن هذه الآية نزلت إلا في ذلك » فلا وربك لا یؤمنون حتى يحكموك فیے| شجر بينهم ) . . الآية2©90 . )١(‏ فتح القدير للشوكاني مجلد أول ۸۴ - 484 . (۲) نيل الأوطار ج ٠١‏ ص ٦٦٢‏ ۔ ۲٦٦٢‏ .

e

- ۱۷۱ -

وللبخاري في رواية خاصم الزبير رجل وذكر نحوه وزاد فيه فاستوعى رسول الله ية حينئذ للزبير حقه . وكان قبل ذلك قد أشار على الزبير برأي فيه سعة . فلا احفظ الأنصاري رسول الله كلا استوعى للزبير حقه في صحيح الحكم » قال عروة : قال الزبير : فوالله ما أحسب هذه الآية إلانزلت في ذلك «١‏ فلا وريك ...

الأية»(.

والشرب » وكلها من طريق عروة وقال وصورتة صورة الإرسال » وذكر رواية محمد بن عبدال رحمن بن أبي حاتم في تفسيره وذكر فيها عبدالله بن الزبيرء وروایة اللسائى في مسند عبدالة ¢ وما ساقة من ا حاکم أبي عبدالل النيسابوري فإنه روى ا حدیث من طرق ابن أخي ابن شهاب عن عمه عروة عن عبدالله بن الزبير فذكره ثم قال : : صحيح الأسناد . وم يخرجاه فإني لا أعلم أحدا فام ذا الإسناد عند الزهري بذكر عبدالله بن الزبير غير ابن أخيه وهو ضعيف . ثم ذكروا لأنه ابن عمته فنزلت فلا وربك لا یؤمنون . . . الآية20 وذكر بعد ذلك من طرق غريبة فيها قتل عمر للرجل وأن النبي أهدر دمه . )١(‏ المرجع السابق ص ٦٦٢‏ . (؟) تفسيرابن كثير جلد / ۲ ص 75١8-35١5‏ . (۳) المرجع السابق ص ۲۰۸ .

-۱۷۲۔

والذي يؤخذ مما سبق: إن على المسلم الذي ترافع إلى قاضي يحكم بحكم الإسلام أن يسلم بالحكم في نفسه ظاهرا وباطنا أن لم يرض بالحكم أصاب نفسه بألم نفسی والحكم نافذ مادام صحيحا . وأيضا فإن عدم الرضا بحكم القاضي المسلم المستمد من القرآن والسنة عدم رضا بحكم الله عز وجل » وعدم الرضا بحكم الله ينافي الإيهمان - أو الإيمان بالكامل . على الأقل وإن كان في الحقيقة عدم الرضا بالحكم يظهر الشك فی حكم الإسلام مما يتنافى صراحة مع الإيمان » وقد وضح من الحديث أن عدم الرضا لا يغير الحق ولا يدفع الحاكم عن حكمه بل لابما أسرع به وانفذه في حين يكون الحكم الأول فيه بعض التوافق ‏ وعلى الحكام أن يجهدوا أنفسهم في تبين الحكم حرصا على عدم التهمة وأن يكونوا أقوياء في أحكامهم . وني الحديث أن الغضب غير المغير لا نع الحكم .

الحالات التي يكره للقاضي أن يقضي وهو عليها

قد تحل بالقاضى أحوال تشغله » وتسبب له الضيق » أو الال ٠‏ فتشغله